最近因“帮助信息网络犯罪活动罪”（简称“帮信罪”）而被拘留的人有很多，与同事对该罪名进行讨论时产生问题，国家为何要将该罪独立为一个犯罪呢？明明可以作为其他犯罪的共犯处理，本文分析一下。
帮信罪的规定
刑法第287条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，最高可处3年有期徒刑。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
笔者接触的案例中，有很多人是因为出借自己的银行卡给别人走流水而被拘留，这种情形属于“提供支付结算等帮助”。有些家属认为，只是将银行卡出借给他人，根本不知道别人是否用于犯罪活动，为何也构成该罪名呢？
很多司法机关认为，出借银行卡的犯罪嫌疑人具有犯罪的间接故意，由于他们收取“好处费”，推定他们知道或者应当知道借用人从事违法甚至是犯罪活动。
为什么要设立帮信罪？
如果没有帮信罪的情况下，想要追究提供帮助的人的刑事责任，需要认定主犯与从犯之间具有犯罪的意思联络，既然已有的法律可以追究帮助者的刑事责任，为何还要设立多一个帮信罪呢？笔者做了简单的分析。
首先，现在的互联网犯罪，各个共犯都是分担部分行为，实行行为、帮助行为都非常隐蔽，就像出借银行卡，表面上看根本不是犯罪。其次，各个犯罪主体很有可能不在同一个城市，甚至在不同的国家，共犯之间都可能互不认识。最后，每个犯罪主体的犯罪故意都不尽相同，甚至没有犯罪的意思联系。
基于以上几个原因，如果在没有帮信罪的前提下，只抓获帮助者，那么是无法对帮助者进行定罪、量刑，因为主犯都没有抓获，即使抓获了，主犯是否需要承担刑事责任？如果未满18岁又或者是精神病，那么是否就不再处罚帮助者了呢？在这种背景下，就产生了帮信罪。
中立行为是否会构成帮信罪？
随着国家打击诈骗犯罪力度的加强，很多司法机关会扩大帮信罪的处罚范围，例如有一些网络平台提供者、网络服务商也被拘留、调查，笔者认为，这些中立行为不宜被认定为犯罪。
在网络上，谁上传、发布了信息就应当由谁负责，这些信息损害了刑法所保护的法益，也应当只由这些发布的人承担责任，对于网络平台、网络接入服务的角色，如果以帮信罪追究其责任，会有违反罪刑法定原则的嫌疑，这样做明显是扩大了帮信罪的处罚范围。
因此，只有在达到情节严重的程度，才能追究这些中立帮助者的刑事责任，至于什么才算情节严重，笔者期待司法解释的出台。
如何量刑？
帮信罪的法定刑最高是3年有期徒刑，有人认为，反正都要判了，干脆放开手做就行了，但别忘了帮信罪的一个规定：同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
举个例子，明知他人在实施网络诈骗，仍然为其提供账户的，最后被认定参与的诈骗金额属于数额特别巨大，正犯需要处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，对于出借账户的人来说，应当以诈骗罪定罪处罚，但是由于是从犯，可以减轻为3至10年有期徒刑。也就是不能按“帮助信息网络犯罪活动罪”处理。
因此，别以为最高就只有3年有期徒刑，一旦构成其他犯罪，很有可能不止3年。
帮信罪不起诉案例分析
案号：都检刑不诉〔2021〕31号，被不起诉人宦某某因涉嫌帮信罪而被拘留，在2021年3月移送审查起诉。据查明，宦某某在2020年12月期间，明知顾某某向其收购银行卡并用于信息网络犯罪活动，仍然将一套银行卡以2000元的价格出售。出售的该银行被他人用于信息网络犯罪，骗得被害人十多万元，该银行卡流水高达588万余元。检察院认为宦某某为他人犯罪提供结算帮助，属于情节严重，构成帮信罪，但犯罪情节轻微，在归案后如实供述、认罪认罚，最后决定对宦某某不起诉。
案号：下检六部刑不诉〔2021〕47号，被不起诉人张某某将两张银行卡借给施某某用于走账，农业银行卡的流水达到110万元，工商银行卡流水有40万元，其中能查证30万元属于被害人，案发后张某某家属退赔被害人25000元并取得谅解，检察院认为其犯罪情况轻微，具有认罪认罚情节，最后决定不予起诉。
写在最后
公安机关在刑事立案时，经常会先以诈骗罪的名义立案，诈骗罪最高可以去到无期徒刑，帮信罪最高3年有期徒刑。如果因诈骗罪而被刑事拘留，千万不要慌张，后面很有可能会变更罪名，关键是把握两个罪名的区别，最好让辩护律师去公安机关、检察院提交法律意见。
如有错别字还望见谅。转载请注明作者（杨恩雄律师），否则将追究法律责任。图片来源于网络，侵权联系删除。