理论｜非法经营罪兜底条款司法适用的限缩
根据《刑法》第225条第4项的规定，非法经营罪的兜底条款规制的是违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。但，因前述兜底条款的设置以及立法语言的不明确性，非法经营罪常被不加区分地适用，进而沦为了“口袋罪”。我们应当看到，并非所有的经营行为都能被评价为非法经营罪项下的“经营行为”，并受到刑法规制。关于非法经营罪，公众号也曾发过多篇文章讨论该罪的司法适用。此次，本文将结合刑法理论继续讨论非法经营罪兜底条款司法适用的限缩。
通常来说，非法经营罪的定罪逻辑在于：在未经有关机关批准的前提下，从事某项业务违反了国家规定，且扰乱了某类行业秩序，情节严重的，应当以非法经营罪进行刑法规制。但是，前述的定罪逻辑往往会导致只重视了结果的同质性，而没有重视行为的同质性要求，只是将具有后果相当性、行为相似性的行为，通过司法的形式将其入罪。
本文认为，对非法经营罪兜底条款司法适用的限缩应当结合非法经营罪所保护的法益，即 将 “其他违反国家规定严重扰乱市场秩序行为”限缩在违反我国市场准入秩序的经营行为。具体分述如下：
第一，在适用非法经营罪兜底条款时，应当遵循同质性解释。当经营行为与非法经营罪明示规定的三种行为在内涵与外延方面存在不同，不能被这三种明示方式所涵盖时，则需要以《刑法》第225条兜底条款进行规制。应当注意的是，适用兜底条款需要避免肆意扩张适用的情况，因为刑法条文的解释必须遵循罪刑法定原则。换言之，兜底条款的解释与适用必须在国民预测可能性范围之内，不能将兜底条款所能规制的范围肆意地扩大。因此，对非法经营罪的兜底条款进行解释时，必须严格遵循同质性解释规则，应当以非法经营罪明示的前三项行为所涉及的法益为前提。
第二，非法经营罪所保护的法益应为市场准入秩序，规制的是未经许可擅自经营的行为。一方面，立法机关在示明非法经营罪应当具备的要件时提到这种行为发生在生产、流通领域的经营活动中。第225条中非法“经营行为”必须与“市场”有关，而“市场”是指“商品交易的场所”，并且非法经营罪并非针对所有违反市场秩序法律、法规的经营行为。
另一方面，非法经营罪属于“扰乱社会主义市场经济秩序罪”中的一个罪名，其所保护的法益也应当以市场秩序为前提。但是，仅以市场秩序评价经营行为又显得范围过于宽泛，因此，有必要就该罪所保护的法益进行进一步讨论。
在刑法学界中，对该罪所保护的法益存在两种观点，主要是市场秩序说与市场准入制度说。关于市场秩序说，有的学者认为市场秩序是指在一定社会经济结构中由国家管理市场活动而形成的一种正常的市场运行状态。还有的学者认为，市场秩序指的应当是受法律保护的市场交易秩序和市场竞争秩序等，即国家对特殊商品、特种经营业务实行的专营、专卖和许可制度。
而对于市场准入制度说，非法经营罪所规制的行为至少与“未经许可经营法律、行政法规规定由特定主体才享有经营权的特定物品、业务的行为”有关。或者 ，可以理解为“市场秩序中的特许经营秩序” 、“市场准入秩序”。 而本文也认为，从兜底条款的同质性解释出发，非法经营罪所保护的法益应当与该罪所列举的前3项行为 具有一致性，即对刑法第225条前3项明确列举的非法经营行为进行总结归纳均属于市场准入的范畴。 而且，相较于市场秩序，市场准入秩序更能体现出非法经营罪的本质。市场准入制度与市场秩序并非同一概念，市场准入制度也是指某种经营行为要在市场中正常进行，就必须获得政府的特许或者许可，市场秩序则是国家对市场经济秩序的管理秩序。倘若以市场秩序说来定义非法经营罪所保护的法益，那么任何违反国家管理市场秩序的行为都可能被认定为非法经营罪，而且行为人的非法经营行为很容易被认定为违反国家规定，进而被认定为构成非法经营罪。因此，笔者更加倾向于非法经营罪中非法经营行为侵犯的是市场准入秩序，即将“ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”限缩在 未经许可经营法律、行政法规规定由特定主体才享有经营权的特定物品、业务的范围之内。如果案涉的经营行为只是侵犯了社会管理秩序，但没有侵犯到市场准入秩序，那么案涉的经营行为就不应当认定为非法经营罪。
综上所述，非法经营罪兜底条款“ 其他违反国家规定严重扰乱市场秩序行为”应当限缩在 违反我国市场准入秩序的经营行为，即未经许可擅自经营的行为。
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