试论公司担保中的无权代理——基于裁判分歧的展开和分析（上）

裁判实践中就公司担保时代理权外观的把握并不一致。 第一种裁判思路是，不考虑是否存在公司担保决议的情形，仅适用无权代理的相关规则，根据是否构成表见代理而判断担保合同的效果归属。如代理人的行为构成表见代理，则担保合同对公司发生效力；如代理人的行为不构成表见代理，则担保合同对公司不发生效力。 第二种裁判思路是，既考虑是否存在适格公司担保决议的情形，也审查代理人是否有代理权限。如不存在适格的公司担保决议，则构成狭义无权代理，相对人主观上非属善意，担保合同对公司不发生效力，公司无须承担担保责任；如存在适格的公司担保决议，且代理人的行为构成表见代理，则担保合同对公司发生效力。

依据《民法典》第134条第2款和《公司法》第16条的规定，公司依照法律或者章程规定的程序作出适格的公司担保决议，且授权代理人签订担保合同的，该决议行为成立时，代理人即取得代理权。由于法定代表人并无独自代表公司对外签订担保合同的权限，解释上，其向代理人授予代理权亦应以适格公司担保决议为基础，而不能未经公司担保决议将其本不具备的权限授权他人行使。从相对人的视角，仅当公司针对特定的担保事项作出适格的公司担保决议，以及代理人拥有该特定担保的代理权时，代理人与相对人签订的担保合同在法律效果上才能归属于公司，产生有权代理的法律后果。由此看来，上述第一种裁判思路漠视公司担保时代理权外观的特殊性，忽略公司担保决议在代理权外观上的决定性意义，至为可议。

值得注意的是， 职务代理一般并不构成公司担保时的代理权外观。公司职务代理人在其职权范围享有一定的事务代理权，无须另行单独授权，其代理行为的法律效果归属于公司。职务代理人的职权范围在内部关系上由公司授予，但在外部关系上，交易相对人通过授予行为所形成权利外观判断职务代理人的职务，通过职务身份推断其完成职务所应具备的代理权范围。裁判实践中有观点认为，行为人系公司的经理，对外有代理公司进行民事活动的职权，且行为人在签订保证合同时，还向债权人提供了公司的经济情况表、开户情况表、营业执照复印件等资料，公司亦在保证合同上加盖了公章，因此，行为人的行为应是代理公司的职务行为，公司与债权人签订的保证合同已然发生效力。

《民法典》第170条关于职务代理的规定不能涵盖代理公司担保的权限。在公司担保场合，公司法定代表人也不能当然地具有代表公司与相对人签订担保合同的权限，“举重以明轻”，公司职工更不能当然地具有代理公司与相对人签订担保合同的权限。裁判实践中多数观点认为，接受公司担保的相对人也不应对公司职工一般性地享有代理公司签订担保合同的代理权产生信赖，而是应核实该职工是否具有相应权限。

综上，《公司法》第16条规定的公司担保决议，是公司为他人债务提供担保之意思的认定根据。 无论是法定代表人，还是代理人，未经公司担保决策机构的决议，以公司名义提供担保，即构成越权行为，“该越权行为系何人具体实施，是区分越权代表与越权代理的事实基础”。

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相对人的审查义务

公司通过授予代理权的方式，以代理人作为公司表意人与相对人签订担保合同，属于意定代理的范畴。结合《民法典》第165条和《公司法》第16条的规定可见，公司作为被代理人授权代理人签订担保合同， 首先，公司须有提供担保的意思，其表征在一般情形下就是适格的公司担保决议； 其次，公司尚须作出单独的代理权授予行为，这一代理权授予行为可以是书面的，也可以是口头的。因此， 代理人以公司名义与相对人签订担保合同的，其代理权的来源是公司担保决议以及代理权授予行为的结合。这也就决定了相对人接受公司提供担保之时，对代理人代理权限的审查范围。

相对人首先应当审查公司担保决议是否适格。具体而言，相对人判断代理人是否享有代理权时，应当依据公司章程及股东名册，判断案涉担保合同是否为向公司股东或者实际控制人提供的关联担保，进而确定相应的公司担保决策机构。 在非关联担保的情况下，相对人须根据公司章程的规定判断公司担保决策机构是股东（大）会还是董事会，并审查签字人员和表决权比例是否符合公司章程的规定； 在关联担保的情况下，相对人须审查股东（大）会决议，对决议中的股东签章与公司章程上的股东签章或者股东名册进行形式上的核对，同时计算同意担保的股东所持表决权是否达到法律和公司章程规定的比例要求。

相对人进一步应当审查代理权授予行为。代理人通过公司的代理权授予行为获得公司担保的代理权。代理权授予行为是单方法律行为，公司既可以采取内部授权的方式向代理人作出授权意思表示，如出具授权文件，也可以向相对人作出授权意思表示。公司还可以对第三人进行特别通知或以公告方式发出授权通知，此为内部授权的外部告知，在性质上属于观念通知。无论何种方式，均将使得代理人获得相应的代理权。因此， 实践中，不能仅依凭挂靠或合作关系而持有印章的事实，径直认定行为人享有代理公司对外提供担保的权限。

存有疑问的是，仅有适格的公司担保决议，是否足以表征代理人的代理权？对此，裁判实践态度不一。 有的裁判观点认为，行为人提交了适格的公司董事会决议或股东（大）会决议，虽然其中未注明“授权委托”，但决议内容包含授权委托的意思表示，代理人可据此享有代理权。 另有裁判观点认为，受托人须凭委托人的授权意思表示方可享有代理权，不能依据公司股东会决议成立委托代理关系，而应以是否存在公司对外意思表示作为判断委托代理关系是否成立的依据。 本文作者主张， 问题的关键在于公司是否具有授予某人以公司担保代理权的意思表示，至于其体现为独立的授权文件还是内含于公司担保决议，则无关紧要。既然在公司担保的情形下，审查公司担保决议已成为相对人的义务，若代理权授予的意思表示内含于公司担保决议之中，自应认为代理人享有相应的代理权限。

不过，在某些情形下，公司为他人债务提供担保无须经过公司机关决议，此时公司担保代理人的代理权基础也相应地发生变化。依据《民法典担保制度解释》第8条的规定，公司担保为其正常经营范围、公司为其全资子公司开展经营活动提供担保、担保合同由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意这三种情形，可以径直认定公司具有对外提供担保的真实意思表示，而无须经过《公司法》第16条的决议程序。在解释上，公司仍有对外提供担保的真实意思，但未通过公司担保决议的形式呈现。虽然此时公司担保不以公司决议为必要，但公司提供担保的真实意思不可或缺。公司通过代理人与相对人签订担保合同的，代理权限即直接源于公司提供担保的真实意思。

狭义无权代理之下的法律后果

尽管原《民法总则》第171条就狭义无权代理的法律后果已经作出明确规定（《民法典》第171条对此未作修改），裁判实践中的分歧仍然不少。在债权人诉请提供担保的公司承担担保责任的情形之下， 第一种裁判观点认为，基于代理人无权代理且债权人非为善意的事实，认定担保合同对公司不发生效力，判决驳回债权人的诉讼请求。多数裁判就此时债权人的损失如何分担并未说明，但也有裁判进一步认为，在担保合同对公司不发生效力之时，债权人和行为人（无权代理人）按照各自的过错承担责任。 第二种裁判观点则认为，担保合同虽对公司不发生效力，但公司在公章管理上具有一定过错，判令公司承担缔约过失赔偿责任。这些裁判分歧反映了对原《民法总则》（《民法典》）第171条的不同理解。

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被代理人追认的特殊性

《民法典》第171条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”行为人无代理权而以被代理人的名义所实施的民事法律行为，本应对被代理人不发生效力，但从鼓励交易、维护交易秩序稳定以及更好地保护各方当事人利益的角度出发，允许被代理人事后承认对其有利的无权代理行为。此时，原本对其不发生效力的民事法律行为即对其发生效力。依据《民法典》第171条第2款的规定，如相对人意欲尽早确定无权代理行为的效力，可以催告被代理人予以追认；善意相对人还可以在被代理人追认前行使撤销权，使之确定地不发生效力。这一规则同样适用于公司担保无权代理的情形。

根据《民法典》第171条第1款，无论是基于文义的当然解释，还是基于反对解释，无权代理在被代理人追认的情况下，均发生与有权代理相同的法律效果。这里的 “追认”，是指被代理人对代理人实施的无权代理行为事后单方予以认可。被代理人的追认权在性质上属于形成权，一经行使，即发生使无权代理行为自始对被代理人发生效力的后果。与追认权相对的是 拒绝权，即被代理人对代理人实施的无权代理行为事后予以单方否认的权利，被代理人拒绝追认使无权代理行为确定地不发生法律效力。被代理人的拒绝权在性质上亦属形成权，且不以相对人行使催告权为限。在解释上，被代理人行使追认权和拒绝权，既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，但必须存在积极的可推断行为。单纯的沉默不构成追认，《民法典》第171条第2款所称“被代理人未作表示的，视为拒绝追认”，只是除斥期间经过的法律后果，并非沉默的追认表示。

在无权代理担保的情形下，公司的追认具有特殊性。由于担保代理权限来自公司担保决议和法定代表人的授权，公司的追认也就体现为不同的形态。

在有适格公司担保决议但欠缺法定代表人授权的情形之下，公司的追认与一般无权代理情形之下被代理人的追认并无二致；

在欠缺适格公司担保决议但有法定代表人授权的情形之下， 公司的追认就体现为公司担保决策机构依法作出同意为他人提供担保的决议；

在欠缺适格公司担保决议和法定代表人授权的情形之下，除公司担保决策机构依法作出同意为他人提供担保的决议之外，尚须补足无权代理人的代理权限。授权可以在公司担保决议中一并作出，亦可另外签署授权委托文件。

在解释上，基于公司担保决议的形成机制，公司担保决议可以补正代理人的代理权，构成对代理人无权代理行为的追认。公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不发生效力为由提出抗辩后，公司担保决策机构又依法作出同意为他人提供担保的决议，对担保予以追认的，应予准许。公司拒绝追认担保且该担保不构成表见代表、表见代理的，相对人主张由行为人履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任的，应予支持。

公司的追认是否有时间限制？《民法典》第171条第2款规定：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此可见：

追认的意思表示在催告期间内，即接到相对人的催告通知之日起30日内，善意相对人撤销权行使之前到达相对人的，始发生追认的效力。

在催告期间内被代理人未予追认的，视为拒绝追认。

催告期间经过之后，被代理人表示追认的，该追认不再是形成权意义上的追认权的行使，无权代理行为是否在被代理人与相对人之间发生效力，取决于相对人的同意，被代理人的追认视为新的要约，相对人的同意视为承诺。

相对人未行使催告权的，公司的追认自无上述除斥期间的限制。

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行为人的责任

在无权代理担保的裁判实践中，鲜有债权人对无权代理人主张责任的情形。但在实定法上，《民法典》第171条第3款和第4款就狭义无权代理之下行为人的责任作了规定。无权代理未经追认时，也不是归于无效，而仅是对被代理人不发生效力，但在行为人与相对人之间发生法律效果。依据《民法典》第171条第3款的规定，善意相对人此际对无权代理人享有选择权，既可以请求无权代理人履行合同中的义务，也可以请求无权代理人承担损害赔偿责任。这里，善意相对人请求无权代理人履行义务，并不意味着无权代理人取代被代理人成为了合同相对人，而是直接依据该款的规定，在善意相对人与无权代理人之间产生了一项法定之债，该法定之债的内容与无权代理人订立合同的内容相同，无权代理人应当通过履行该法定之债，使善意相对人的法律地位恢复到有权代理下善意相对人的法律地位。同时，《民法典》第171条第4款改变了原《合同法》第48条第1款不区分相对人是否善意而统一规定“由行为人承担责任”的态度，规定在无权代理人无过错而相对人有过错时，相对人无权向无权代理人主张损害赔偿请求权；在两者均有过错时，两者依照过错相抵的规则分担不利后果。

值得讨论的是，在发生无权代理担保且不构成表见代理的情形之下，相对人知道或者应当知道行为人无权代理，此时《民法典》第171条第3款是否还有适用余地？亦即是否还存在相对人善意的情形？ 有观点认为： “在相对人善意无过失的情况下，由公司承担担保责任；在相对人善意有过失的情况下，由行为人承担保证责任或赔偿责任；在相对人恶意即明知的情况下，行为人不承担责任。”这一观点明显将《民法典》第171条第3款中的“善意”解释为“没有重大过失”。《民法典》第171条第3款和第4款相并而称，就第3款中相对人善意的认定尚须结合第4款中非善意相对人的表述，以体现两者之间的体系关联。第4款中将相对人非善意界定为“知道或者应当知道行为人无权代理”，与之相对，相对人善意应为“不知道且不应当知道行为人无权代理”，涵盖了不存在一般过失（轻过失）的情形。准此以解，就无权代理担保而言，只要不存在表见代理的情形，相对人非为善意，自无第3款适用的可能。值得注意的是，如此解释将导致《民法典》第171条第3款和第172条之间在“善意”认定上基本相同，但并不使《民法典》第171条第3款失去意义，因为即使构成表见代理，也并不意味着相对人不能基于《民法典》第171条第3款主张权利。

如此，在《民法典》第171条第4款之下，由相对人与行为人按照各自的过错承担责任。行为人对恶意相对人的损害赔偿责任采取过错责任原则，并适用过失相抵。关于第4款中的“责任”究为何指，存有争议。 一种观点认为，无权代理人与相对人尚须就无权代理行为，依各自过错向二者以外的其他人承担赔偿责任，如对于被代理人。“本款内容和行为人在适用范围上既包括了被代理人在内的他人损害的赔偿，也包括了代理人与相对人之间责任的确定的情形。” 另一种观点认为，该款的“责任”针对的是相对人因无权代理未被追认所遭受的损失。后一观点为通说，相对人的损失主要体现为债务人不能清偿的部分，但以担保合同有效时相对人所能实现的债权为限。在无权代理行为的法律效果不归属被代理人的情形之下，所谓被代理人的损失，经由其拒绝追认无权代理行为，一般即可防免。被代理人未予追认，无权代理行为仅在行为人与相对人之间发生效力。如此， 相对人与行为人按照各自的过错所承担的损害赔偿责任范围，仅限于相对人因无权代理行为所受的损失。

在程序法意义上，相对人在提起诉讼之时，通常请求公司（被代理人）承担担保责任。如公司以无权代理为由提出担保合同对其不发生效力的抗辩，虽然相对人对公司的抗辩不一定承认，但相对人进一步是否可以行为人（代理人）为被告请求其承担损害赔偿责任，不无疑问。裁判实践中，多数对公司提起的担保纠纷案件中，相对人并未请求行为人承担赔偿责任。即使法院在判决论理过程中认为行为人与相对人应按照各自的过错承担责任，但在判决主文中并未有相应判项。不过，在该案中，行为人（无权代理人）同时也是主债务的连带责任保证人，在判项中已经明确判令其承担连带责任的情形之下，自无须就其无权代理行为所承担的损害赔偿责任再行裁判。“公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不生效力为由提出抗辩后，相对人在一审法庭辩论终结前请求追加行为人为被告的，应予准许。”这一观点值得赞同。

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公司（被代理人）的责任

在担保合同对公司不发生效力的情形之下，《民法典》第171条第3款和第4款仅规定了行为人的责任，这是否意味着公司（被代理人）对相对人无须承担任何责任？对此，有观点认为，被代理人的损害赔偿责任并非无权代理中的特殊问题，也就无须在无权代理规则中作出特别规定，仅须适用责任法的一般规则，如侵权责任规则、缔约过失责任规则。裁判实践中也有以公司在公章管理上具有过错为由判令公司承担缔约过失赔偿责任的情形。

本文作者以为， 在担保代理权的外观体现为公司担保决议和代理权授予行为的情形之下，对责任法上一般规则的适用，应作严格限制。“被代理人若拒绝追认无权代理行为，不必承受法律行为后果，亦无损害赔偿责任可言，但第三人若善意信赖代理行为有效，理应值得保护。由于该善意信赖源于代理人，故第三人之请求权当以代理人为相对人。”相对人接受公司提供担保之时对于代理人的代理权限的注意义务，明显重于一般情形，公司通过公司担保决议即可有效控制代理人滥用代理权限。至于其他所谓代理权的表象，如盖章、介绍信等，在欠缺公司担保决议的情形之下，并不能使相对人产生代理人具有担保代理权的信赖。如此，恶意相对人仅得向有过错的行为人主张损害赔偿请求权，不得向被代理人主张缔约过失责任。非善意相对人与无权代理人实施民事法律行为属于自涉风险，无特别保护价值。此外，在承认恶意相对人对有过错的行为人的损害赔偿请求权的同时，再承认恶意相对人对被代理人的损害赔偿请求权，行为人和被代理人的责任均为过错责任，两者之间的关系如何处理，也将是教义法学上的一大难题。（待续）

作者：高圣平 中国人民大学民商事法律科学研究中心教授，博士生导师

来源：《商业经济与管理》2022年第5期

文章仅代表作者观点 不代表广仲立场

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