智库观点: 董监高履职责任风险与应对之策

二、企业内部风险

企业内部风险主要就是股东以董监高违反授信义务，在经营过程当中有不当行为或者陈述有不当行为，从而被提起相关索赔。公司法赋予了股东代表诉讼的权利，股东可以以董监高侵犯了公司的利益为由提起诉讼。而员工对于董监高的诉讼和索赔，主要是来自于雇佣的一些不当行为，如不公平遭遇、歧视、骚扰等等。

三、企业外部风险

一类是客户，比方说产品瑕疵纠纷引起股民对于董监高是否尽职履责的索赔。另外一类就是市场竞争者，更多的是董监高在企业从事的一些不正当竞争行为，比如违反反垄断的法律规定，或者侵犯知识产权等，都有可能被提起诉讼。

四、新兴风险

最近几年国家非常重视数据安全和个人信息保护，数据安全法和个保法去年颁布之后，对于公司的董监高特别是首席信息安全官赋予管理公司信息安全网络安全数据安全和个人信息保护的职责，如果过程当中有疏忽过错可能会触发董监高责任。

ESG也是我们很多上市公司包括非上市公司关心的话题，美股、港股，包括中国的A股，都陆陆续续发布了有关ESG相关信息披露的要求，无论是从环境、社会和治理的角度，董监高在履职过程当中，都面临着因为ESG信息披露引起的索赔。

三年的疫情对很多公司的业绩也产生了很大的不利影响，那么在疫情对于公司的业绩导致不利影响的这些过程当中，董监高是否尽职履责？对于疫情对公司业绩产生影响的信息披露是否准确？是否有任何不当行为？

第二部分 董监高责任的法律分析

董监高所面临的法律责任主要有民事责任、刑事责任和行政责任三种类型。比如，监管处罚或者罚款禁业属于行政责任；违反信息披露可能导致股东的索赔或证券集体诉讼，这属于民事赔偿责任；如果有造假行为及参与造假的故意，触犯了有关的刑法还要承担对应的刑事责任。今天我们把侧重点放在董监高所面临的民事赔偿责任，这关乎公司和个人的财务安全。

公司法和证券法对于董监高群体的法定义务主要有勤勉义务、服从义务、忠诚义务和披露义务四大义务，前面三个对于上市公司和非上市公司都适用，披露义务主要是对上市公司的法定义务。

从民法典的角度，公司承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿；公司的控股股东、时控人及董监高因关联关系造成法人损失的，应当承担赔偿责任；公司工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由公司承担侵权责任，且公司有追偿的权利。

从公司法的角度来看，公司法第147条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。董监高群体不能去故意去侵害公司和股东的合法权益，如果是有违反忠实义务的行为，往往造成的损失也不能够通过保险的方式来转移。能通过保险转移的主要就是违反了勤勉义务，也就是没有尽职履责产生的过失，无论是一般过失还是是重大过失，基本上都可以通过保险的方式来进行转嫁，除非有故意行为，如财务造假等。

从公司法修订草案的趋势来看，也进一步压实了董监高的法律责任，特别是完善了董监高群体勤勉义务的具体内容，以及加强对于关联交易的规范，增加规定董监高如因故意和重大过失给他人造成损失的，应当与公司承担连带责任，这一点和民法典的规定相互呼应。

新证券法大大提高了董监高的信披义务要求，无疑这将成为上市公司问题产生的主要来源。新证券法下发行人控股股东实控人以及董监高群体，对于信息披露导致的责任是按过错推定原则，即除非证明自己在信息披露当中没有过错，否则要与发行公司一起来承担赔偿责任。所以这也是董监高群体责任风险提高的一个主要法律依据。从司法实践的角度，中国也创设了证券公益诉讼，类似美国的集体诉讼，一类是特别代表诉讼，比较像美国的集体诉讼制度，采取的是一个默示加入、明示退出的机制；另一类是普通代表诉讼，在同意案由明确授权的情况下，可以推选代表人来进行诉讼。所以集体诉讼制度进一步推高了证券民事赔偿的法律风险。

为了配合证券法的修改，2020年7月31号最高院出台了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》规定里对于如何组织代表诉讼，费用怎么承担，怎么保护当事人诉权，怎么发挥司法权的监督制约作用等都做了明确的规定。规定里面其中有一个亮点就是取消了行政处罚的前置程序，即证券诉讼民事诉讼，不需要等待证监会的处罚决定书下来就可以向法院提起诉讼，可以依据于原来的处罚决定，也可以依据刑事判决或者被告的自认材料以及交易所给的纪律处分或者说自律监管措施等，只要能初步证明侵权事实就可以，不需要一定要等证监会的处罚决定。当然，证监会的处罚决定下来更加便利于原告举证，所以这个规定并不代表不需要行政处罚决定，往往可能很多的诉讼还是依赖于行政处罚决定认定的一些事实，作为起诉的一个前提条件。

附图：中美的证券集体诉讼制度的对比

中国的证券特别代表人诉讼制度，投服中心收到50个人以上经授权的案由后，就自动代表所有股民来向发行人和相关的有关责任主体进行索赔，股民主动明示退出的除外。今年新出台了个重要的司法解释，审理证券市场虚假陈述的最新的司法解释取代了2004年最高院出的虚假陈述的司法解释，它进一步对于董监高群体在虚假陈述责任做了明确，特别是对于如何主张自己没有过错明确相关标准：即董监高不能够以自己没有相关职业背景或者专业知识为由免责，必须要有尽职免责行为的主观客观上的依据，比如说发表保留意见，或者有一些不同的书面证据，如果尽管有证据，但表决时仍然投赞成票也不能免责。这个新的司法解释对于控股股东或实际控制人造成的损失也可以去起诉要求他们去承担相关的赔偿责任。除了民事责任之外，刑法对于欺诈发行和信息披露造假的犯罪刑罚标准也大幅提高了，欺诈发行刑期由5年提高到15年，信息披露的刑期最高上限由3年提高到10年，这无疑潜在犯罪可能起到了进一步威慑作用，特别是对于控股股东和实控人。

第三部分 典型案例解析

特别代表人诉讼首例案例：康美药业

普通代表人诉讼首例案例：飞乐音响

第四部分 董监高应对之策

首先，完善公司治理将有效降低董监高责任风险

良好的公司治理是我们现代企业制度的一个重要组成，如果公司治理比较完善，相对来说诉讼风险就会较低，董监高履职的责任风险也会较低。除了公司“三会”（股东大会、董事会、监事会）和管理层之间的互相监督和制衡，诸如股东、债权人、客户、政府监管等外部的利益相关方，也需要去协调之间相互的关系。从风险管理的角度来说，我们需要去识别、去评估，然后确定风险控制和风险处置方案。风险管理有很多种手段，可以自留，可以去减少风险发生的概率，也可以转移风险。最终风险处置的手段是否有效，还需要进行新一轮的评估和再识别，这是一个循环往复的流程。

公司治理的指标是什么？股权的集中度、监事会的规模、独立董事的占比、高管的薪酬组成和持股比例这一些都共同的有不同的指标关联董监高的责任风险。比如，董事会的独立董事占比越高，董事的独立和公正性越强，相对来说履职的责任风险概率就会比较低。监事会的规模越高，那对于董事会和管理层的监督的作用发挥的就越高。也会更加有利于公司治理。

以独立董事制度为例，最近证监会发布的上市公司的独立董事规则以及虚假陈述案件里面，对于独立董事的免责事由也做出了相关的规定，上市公司独立董事规则里面，对于独立董事的占比和法定义务都做出了明确的规定，其中也特别提到了上市公司可以建立必要的独立董事的责任保险制度，以降低独立董事正常履责面临的职业责任风险。

董秘也是非常关键的一个群体，面对不同的对象，要起到不同的角色。良好的公司治理离不开非常称职的董秘，尽职履责公司治理是一个非常重要降低董监高群体责任风险的非常重要的手段。

其次，合理采购专业服务降低风险发生概率

上市公司的董办通常编制极其有限，信披、财关、投关和ESG等每个细分领域都是一门专业的生态和学科。以科创板的信披为例，其重要性和专业性得到空前加强，信披不当甚至会导致直接退市。这就要求科创板公司，如果自身没有条件组建有丰富信披经验的专业队伍，最好和经验丰富的财关公司合作，以这个阶段避免发生一些不必要的错误。

最后，合理使用保险工具转嫁风险

引入董监高责任保险转嫁索赔发生时导致的公司和个人财务损失，也是一个非常重要的风险管理的手段。对于投资者，保险公司在承保董责险前的调查，也有利于降低信息不对称，给投资者提供更加精确有效的投资决策信息。对于监管者，引入董责险的制度，可以改善上市公司的治理水平，也为受损股民提供相关的资金保障。国内外很多学者都研究过董责险对于公司治理的正效应。总之，无论是从融资，投资，从公司风险管理，从降低企业的违规概率，或者对于公司业绩的正面影响等都有很多大量的文献和实证支持。

从公司对于董责险的需求的动因角度来说，最主要的两个理论学说就是，首先管理者对风险天然是厌恶的，决策会带来相关的履职责任风险，但尽职履责又需要我们大胆的去做管理决策，所以就需要有保险机制来转移履职风险，以吸引优秀的管理者加入公司，这是最主要的一个董责险需求动因。同时董责险对股东也是很好的保护，为股东诉讼提供获得赔偿的资金保障，有的公司可能就倒闭没钱了，这时候董责险可以提供一部分的保障，所以董责险起到了外部监督保障的作用。为什么这两年会越来越多的上市公司开始购买董责险，最重要的就是上市公司的董监高群体和上市公司本身所面临的诉讼风险越来越高，所以董责险的需求和诉讼风险是成一个正相关的关系，这也是我们之前做的一个实证研究的结果。最近很多的A股上市公司开始投保董责险，特别是在康美药业判决落地之后，咨询的数量也越来越多，A股投保率啊从原来只有个位数已经上升到将近20%。

董监高责任保险是一个需要有专业人士量身定制的一个保险，需要根据每一个上市公司的自身的情况来设计相关的保额设计，跟市场去寻找最符合需求的保险合同和保单条款，建议联系专业的顾问，包括律师、保险经纪人参与，以求同样的保费支出获得性价比更优的方案和提前规避潜在理赔纠纷。

如果您在决策投保董责险的过程中遇到如下问题，请随时添加微信Dongzetong2021，我们实时提供线上或线下的专业支持。

1.公司正派经营，内控严格，不可能会有问题

2.造假情况保险均会拒赔

3.不犯错就无需担责

4.独董责任极少

5.老板不同意就要放弃

6.认为万一出事，有人会为自己埋单

本文根据王民博士在8.30直播活动中的观点整理。

智库成员简介

王民 博士

上海市建纬律师事务所高级顾问

南开大学 经济学学士

华东政法大学 法律硕士

美国南加州大学 法学硕士

法国尼斯大学 工商管理博士

【专长领域】 保险与再保险、家族办公室、ESG

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