新证券法下董监高的法律责任透视
新修订的证券法已经开始实施了。作为此次修订的重点之一，法律责任的大幅加重备受关注。例如，在原证券法下，除了少数例外（比如内幕交易和操纵市场），对相关责任人员的违法行为，明确以金额计算的行政罚款最高限是30万元，这显然不足以威慑潜在的违法者；而新证券法下，这一金额上限提高到了1000万元（欺诈发行）；以违法所得倍数计算的罚款也从“没一罚五”提高到了“没一罚十”。作为证券法上可能承担法律责任的一类人员，董事、监事和高级管理人员（以下统称“董监高”）的法律风险也随之剧增。然而，对于关注法律风险的董监高来说，新证券法带来的，不只是“罚得更重了”这么简单。
需要说明的是，新证券法下作为法律责任主体董监高的范围主要是发行人、上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司（如新三板）的董监高，同时也包括特殊主体（主要是证券公司）的董监高。但在没有特殊说明的情况下，指的是前者。经过对法律条文的逐条梳理，新证券法下董监高可能承担法律责任的违法行为主要包括违法公开发行证券、欺诈发行、擅自改变募集资金用途、违规披露、虚假陈述、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场、违规转让证券、短线交易、短线交易收益未归入、违规收购、不履行承诺、违规征集投票权、违规保存文件资料、拒绝或阻碍监管机构行使职权、编造传播虚假信息或者误导性信息等17类。对于这17类违法行为，上市公司的董监高应引起高度的警觉。
首先，基于公司实际经营管理人员的特殊地位，董监高因为落入具体的违法行为而承担法律责任的“路径”是多样的。旁边这张图，清晰地展示了证券法中董监高可能落入的所有违法行为的路径。从中我们可以看出，在新证券法下，董监高既可能因为“董监高”的身份而承担责任，也可能作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员而承担责任。不仅发行人或上市公司的董监高可能承担责任，作为控股股东、实际控制人的董监高，也可能承担责任。同时，在内幕交易的情形下，董监高还可能因为法律明确规定其属于“内幕信息知情人”而承担责任。当然，董监高也可能作为一般主体承担法律责任，如操纵市场、拒绝或阻碍监管机构行使职权、编造传播虚假信息或者误导性信息三类行为；虽然任何个人和单位都可能成为这些违法行为的责任主体，但董监高的可能性更大。对于一部分违法行为，董监高承担法律责任的路径是单一的，比如违规转让证券、短线交易、违规征集投票权、不履行承诺等用菱形标识的行为；对于这些行为，董监高只能因其董监高的身份而承担责任；但对于另外一些违法行为，董监高承担责任的路径就会宽一些，最典型的是虚假陈述——除了作为董监高需要承担民事责任，也可能因为主管人员或直接责任人的身份而承担行政或者刑事责任，还可能作为控股股东、实际控制人的责任人员而承担行政责任。因此，作为董监高，不能仅仅注意防范明确属于董监高的法律责任，还应注意防范潜在的法律责任。
其次，董监高承担责任的类型丰富了，罚款1000万元远远不是天花板，并且要面对投资者的倾斜保护。在责任类型上，除了短线交易未归入、不履行承诺、违规征集投票权三类行为外，都配置了行政责任；违规披露、虚假陈述、内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场、不履行承诺、违规征集投票权、编造传播虚假信息或者误导性信息等八类行为配置了民事责任，其中为后三类行为新增配置了民事责任。责任的轻重主要体现在行政责任上，其中明确以金额计算的行政罚款数额大幅提升，对于欺诈发行和操纵市场行为董监高最高可罚1000万元。需要注意的是，1000万元并非行政处罚的天花板——内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场、编造传播虚假信息或者误导性信息等四类行为设定的“没一罚十”的处罚以及违规转让证券行为设定的“没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款”的处罚在实践中杀伤力更大。在新证券法修订前，对董监高等个人的处罚早已有上亿元甚至几十亿元的先例，新证券法之下违法成本只可能进一步提升。同时，罚款也不是唯一的行政后果，除了警告等传统的行政处罚手段外，新证券法还规定证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施，纳入证券市场诚信档案，并对证券市场禁入做了扩充规定。在归责原则上，虽然只有违规披露、虚假陈述两类行为沿袭原证券法的规定，明确了过错推定原则，除非能够证明自己没有过错，否则就要承担民事上的连带赔偿责任；但是基于民法上的公平原则，相比具有信息优势的董监高，中小投资者在举证责任分配上可能会得到倾斜保护，对此新证券法有着较为鲜明的立场。
再次，新证券法系统性地增强了实现董监高法律责任的可能性。在民事责任上，新证券法的投资者保护专章极大拓宽了投资者维权的路径，通过明确或建立先行赔付制度、强制调解制度、支持起诉制度、代位诉讼制度、代表人诉讼制度、中国式集体诉讼制度等，缓解投资者“求偿难”的问题。特别是中国式集体诉讼制度的建立，引入“明示退出默示加入”的集团诉讼理念，对于董监高来说无异于头上悬了一把随时可能劈下来的利剑。因为以往投资者提起的民事赔偿诉讼，几百户、上千户就算是大规模了，总的赔偿金额上亿元已经算数额巨大；但在集体诉讼制度下，投资者保护机构动辄代表全体股民——几万户、十几万户，甚至几十万户都有可能出现，被要求赔偿的金额也可能是天文数字。在行政责任上，新证券法赋予证券监督管理机构更加广泛的调查权限，比如将可以查询的账户信息范围扩大到“其他具有支付、托管、结算等功能的账户信息”，有权力通知出境入境管理机关依法阻止涉嫌违法人员、涉嫌违法单位的主管人员和其他直接责任人员出境等。同时，新证券法还新增了“吹哨人”制度，鼓励对证券违法违规行为的举报，实名举报线索经查证属实的，给予举报人奖励。这些制度都将提高行政责任实现的可能性。
第四，新证券法之外的董监高法律责任同样值得关注。公司法是董监高法律责任的源头，明确规定了董监高关联交易给公司造成损失、董事会决议违法违规损害公司利益、执行职务违法违规损害公司利益、执行职务违法违规损害股东利益、提供虚假财会报告等行为的法律责任。这些法律责任，作为发行人、上市公司的股东同样需要面对。其他法律法规和部门规章中，也会涉及到董监高的责任。比如，《企业破产法》规定，有减少责任财产、个别清偿、隐匿或转移财产等损害债权人利益行为的，企业的法定代表人和其他直接责任人应对债权人承担赔偿责任。再比如，《证券投资基金法》规定，基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，未将其本人、配偶、利害关系人进行证券投资事先向基金管理人申报的，责令改正，处3万元以上10万元以下罚款。特殊情况下，董监高还要面对刑事处罚。对于严重违反证券法规定构成犯罪的，还要依法追究刑事责任；涉及董监高的罪名包括擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，内幕交易、泄露内幕信息和利用未公开信息交易罪，操纵证券、期货市场罪等。
总之，新证券法下董监高的法律责任不只是处罚加重了，而是有了更多“触雷”的机会，17类违法行为和5种身份，都可能成为董监高担责的“路径”。一旦构成违法行为，民事责任、行政责任和刑事责任可能纷至沓来，不仅力度更大了，而且“板子落到身上”的可能性也更大了。同时，董监高不仅要注意证券法上的板子，还要时刻提防来自公司法、刑法和其他法律法规中的板子。因此，在新证券法之下，董监高面对的法律风险的确是更严峻了，这不仅对董监高的履职提出了更高的要求，也对董监高的风险防范提出了更高的要求。在这一背景下，一些上市公司已经着手为董监高购买责任险，更多的上市公司都对董监高进行了法律法规的培训。但最重要的，还是董监高自身敬畏法律，真正做到忠实和勤勉尽责——认真开会履职、谨慎签字承诺、妥善买卖股份。对于这样的董监高，法律也提供了减免责的事由——比如，新证券法明确规定了董监高对于披露文件的异议制度，成为董监高的避险通道。
原发表于金融时报 2020-04-20
作者单位：北京市天同律师事务所
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