刑辩律师总结：非法经营罪的七十二种情形
经营自由是现代社会市场经济的一大特色，即在绝大部分行业领域中，只要进行必要的工商登记，社会大众就可以自主选择任一行业领域并开展经营活动。然而并非所有的行业领域都是这种情况，少部分行业规定了严格的市场准入门槛，要求具备相应的资质或者批准才能进入该领域，否则就面临严格的法律责任，甚至上升到触犯非法经营罪的范畴。笔者通过对现行法律法规的梳理及对司法实践的研究，归纳出当前非法经营罪的七十二种情形。
一、刑法直接规定的6类非法经营罪情形
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，违反国家规定，非法经营：买卖进出口许可证、进出口原产地证明、证券、期货、保险、资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，属于非法经营罪。
（作者： 北京市高界律师事务所 王海龙律师 联系电话：18911241996）
二、司法解释规定的26类非法经营罪情形
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之中仅仅明示6类非法经营的情形，同时又规定未经许可经营法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，也构成非法经营罪。司法解释作为广义法律的组成部分之一，详细规定了26类非法经营的情形：
（一）金融行业5类：外汇、POS机、基金、证券、高利贷
分别参考以下司法解释：
●《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号）
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，2018修正）
●《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）
（二）食药行业9类：瘦肉精、食盐、烟草、药品、兴奋剂、麻醉药品或者精神药品、麻黄草、麻黄碱类复方制剂、非食品原料及生猪屠宰销售
分别参考以下司法解释：
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕26号）
●《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2002〕6号）
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）
●《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号）
●《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕16号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号）
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）
（三）电信、出版行业7类：出版物、国际电信业务、互联网上网服务、卫星地面接收、有偿删除发布信息、 伪基站、电视网络接收设备
分别参考以下司法解释：
●《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）
●《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔2004〕53号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家广播电影电视总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、信息产业部关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》（法发〔2007〕38号
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字〔2014〕13号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔2015〕229号）
（四）其他行业5类：预防控制传染病期间哄抬物价、赌博、赌博设备或软件、烟花爆竹、危险废物
分别参考以下司法解释：
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）
●《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号）
●《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）
三、行政许可涉及的29类非法经营罪情形
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，也构成非法经营罪。具体包括：
●医保卡套药销售，具体参考：《中华人民共和国药品管理法》
●房地产，具体参考：《中华人民共和国城市房地产管理法》
●种子，具体参考：《中华人民共和国种子法》
●民办学校，具体参考：《中华人民共和国民办教育促进法》
●报废机动车，具体参考：《报废机动车回收管理办法》
●危险化学品，具体参考：《危险化学品安全管理条例》
●粮食，具体参考：《粮食流通管理条例》
●农药，具体参考：《农药管理条例》
●兽药，具体参考：《兽药管理条例》
●民用爆炸物品，具体参考：《民用爆炸物品安全管理条例》
●疫苗，具体参考：《疫苗流通和预防接种管理条例》
●征信，具体参考：《征信业管理条例》
●国际劳务，具体参考：《对外劳务合作管理条例》
●燃气，具体参考：《城镇燃气管理条例》
●石油成品油，具体参考：《成品油市场管理办法》
●保安服务，具体参考：《保安服务管理条例》
●彩票，具体参考：《彩票管理条例》
●特种设备，具体参考：《特种设备安全监察条例》
●营业性演出，具体参考：《营业性演出管理条例》
●易制毒化学品，具体参考：《易制毒化学品管理条例》
●道路运输，具体参考：《中华人民共和国道路运输条例》
●网吧，具体参考：《互联网上网服务营业场所管理条例》
●国际海运，具体参考：《中华人民共和国国际海运条例》
●电影，具体参考：《电影管理条例》
●医疗器械，具体参考：《医疗器械监督管理条例》
●限制进出口技术，具体参考：《中华人民共和国技术进出口管理条例》
●导弹相关物项和技术，具体参考：《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》
●生物两用品，具体参考：《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》
●军品，具体参考：《中华人民共和国军品出口管理条例》
四、司法判例归纳的11类非法经营罪情形
除了法律、司法解释、行政法规以外，在司法实践之中，还形成了11类非法经营的情形，具体如下：
●外挂软件代练升级
详见：《最高人民法院公报》 2012年第2期：利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。
●网上代购隐形眼镜、美瞳
详见：人民法院报案例乔某某非法经营案（安徽省淮南市田家庵区人民法院）：隐形眼镜、美瞳、护理液是植入体内或长期接触体内的眼科光学器具，属于三类管理类别的医疗器械，实行许可管理，应办理《医疗器械经营许可证》才能允许经营。行为人在无经营许可证的情况下，通过网上代购的方式销售隐形眼镜、美瞳、隐形眼镜护理液，构成非法经营罪。
●违法建设、销售房屋
详见：北京市高级人民法院（2012）高刑终字第596号案：行为人违反国家规定，在无建设、销售许可证的情况下，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
●骨灰存放格位
详见：北京市第一中级人民法院（2004）年一中刑终字第03706号案：预售、炒卖骨灰存放格位的行为构成非法经营罪。
●中外合作办学
详见：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第2083号案：行为人未经国家有关主管部门批准，擅自使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。
●讨债公司
详见：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第274号案：以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。
●城区违章搭建商铺
详见：北京市第二中级人民法院翁士喜非法经营案：未经许可，违反国家规定，在城区违章搭建商铺并以招商为名义收取租金，扰乱市场秩序的行为，构成非经营罪。
●有偿运作招投标
详见：北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第646号案：刘志军案中侯军霞为了获取非法经济利益，违反国家规定，直接或间接与多家企业商定，采取有偿运作的方式，由行为人等人帮助这些企业在多个铁路建设工程项目招标、投标过程中中标。中标后，行为人等人以收取“中介费”等名义向中标企业或从中标企业分包工程的施工队收取费用，构成非法经营罪。
●行业评选活动
详见：北京市海淀区人民法院(2004)海法刑初字第1114号案：擅自以国家科研事业单位的名义，组织非法的全国性行业评选活动，并向企业收取评选费用，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。
●私设收费路障
详见：（陕西省咸阳市渭城区人民法院）朱明远等人非法经营案：村干部伙同他人以牟利为目的，在承包经营的农村集体土地上修整道路，实际作为公路来使用，并私自设障向过往车辆收费，非法经营额数额巨大的，构成非法经营罪。
●无真实交易办理票据贴现
详见：江苏省无锡市南长区人民法院（2010）南刑初字第297号案：在没有真实交易背景的情况下，行为人通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪七十二变，万变不离其宗，提高警惕，合法经营。
王海龙律师
2020年8月25日于北京
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