商业银行“借新还旧”的法律风险与防范（超级干货）
作者北京天铎·洪哲强律师
北京市天铎律师事务所中小银行法律风险管理办公法律服务经验，专注实战信息，聚合二十年驻行采集驻十家银行律师团队每日天铎金融法务
一、什么是“借新还旧”1、中国人民银行办公厅早在1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为。2、《担保法解释》第39条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。
二、“借新还旧”的识别1、狭义观点：借新还旧（以贷还贷）应当严格按照上述法律法规的文义含义进行识别，必须是原贷款主体的以贷还贷行为，否则违反法律规定假设条件，不能认定为属于借新还旧。
2、广义观点：借新还旧（以贷还贷）应当广义理解，旧贷借款人办理新贷款偿还本身旧贷、新贷用于偿还新贷借款人关联公司旧贷、债务人将贷款转给保证人偿还旧贷等其他形式债权以新贷偿还的情况亦属于以贷还贷，并认为借新还旧规则可以参照适用在其他担保形式上。
笔者赞同广义观点，主要理由：
（1）最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第39条，立法目的是免除不知情保证人的担保责任，而条文中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷”只是该法律规范的假设条件。法律规范的条件是以最典型的形态为表现的，因为民事法律行为包罗万象不可能穷尽，应当从实质法律后果来判断是否使用贷款偿还贷款的情况，并以此衡量是否对担保人利益存在损害。
（2）近年最高院部分案例对于借新还旧（以贷还贷）进行扩大理解，侧重于对担保人的利益的保护，详见如下案例：
①新贷用于偿还新贷借款人关联公司旧贷适用借新还旧规则——湖州市八里店镇资产经营公司与中国长城资产管理公司杭州办事处、湖州市升山建筑工程有限公司等借款合同纠纷提审案。
法院认为：银行与实业公司、制品公司配合共同实施的案涉行为性质系“以贷还贷”，目的是使制品公司已无法偿还的到期债务通过以贷还贷，由新贷的担保人偿还，最终变成可实现的债权。但实业公司无偿划款给制品公司由其还债的行为非单纯和独立的民事关系，而是三方为了完成以贷还贷目的的整个行为过程中一个环节。我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为无限制性规定，银行与实业公司签订的借款合同有效，但以贷还贷不仅涉及主合同效力问题，更多的是影响到以贷还贷的担保合同的效力。由于以贷还贷使原来无担保或他人担保债权变成有担保债权，使“死账”变成了可实现债权，但本案中存在主合同当事人恶意将债务风险转移给原来未提供担保的担保人情形，故担保合同不是担保人的真实意思表示，本案钢管厂的担保责任应予免除。
②债务人将贷款转给保证人偿还旧贷使用借新还旧规则——最高人民法院（2010）年民提字第156号“恒丰银行股份有限公司与烟台银行股份有限公司台山支行、烟台开发区长城投资咨询公司、烟台市环海工商总公司借款保证合同纠纷案”。
法院认为：本案环海公司向恒丰银行借款后立即转给了保证人长城公司，由长城公司偿还了自身对恒丰银行的旧贷，该民事法律关系仍属于贷新还旧的性质。恒丰银行依据卢国庆提供的环海信用社担保函将环海信用社作为保证人，再审请求烟台山支行承担保证责任没有事实和法律依据。恒丰银行与环海公司、长城公司关系密切。恒丰银行未与环海信用社协商、未向坏海信用社核保以及贷款给环海公司用于偿还长城公司的旧贷等事实证明，恒丰银行与环海公司、长城公司的行为属于恶意串通转嫁风险的性质。
③解付信用证亦属于法律性质上的借新还旧、保证担保借新还旧规则可以适用于抵押担保——中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案。
法院认为：天任公司借款的用途表述为“解付信用证”，实质上是天任公司通过借新贷用以偿付在信用证法律关系中所欠农行的融资垫款。从形式上看，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷略有不同，但从法律关系的性质上看，二者均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴，可以适用同一法律规则。
《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当，农行博州分行关于原二审判决适用法律错误的再审主张不能成立，本院不予支持。
综上笔者认为，借新还旧（以贷还贷）应当进行广义的理解并且结合贷款用途来识别，因为借新还旧也是新贷款用途的一种，借新还旧问题也常与贷款用途欺诈问题交织在一起，上述最高院的典型案例多数支持担保人以“借新还旧”其不知情或者无法推定知情为由支持其免除相应的担保责任的诉求，一方面反映最高院此类案件的审判过程中开始重视担保人实质权益的保护，另一方对金融机构办理业务提出更严格的要求，金融机构属于专业机构系交易主体中具备经验的优势方并且作为格式合同的制作方有义务向担保人主动释明其所担保的主债权的种类、用途、期限等核心问题，以确保担保人同意担保的意思表示真实，并且符合预期。
三、“借新还旧”典型问题1、合同约定贷款用途为流动资金，借款人擅自用于偿还旧贷，新增保证人即使不知情亦应承担责任。
认定借新还旧（以贷还贷）需要借贷双方具备该合意，借款人擅自使用新的流动资金贷款偿还旧贷款，不具备合意的，不影响新增保证人保证责任的承担。但借贷双方恶意隐瞒借新还旧事实或者推定金融机构明知借款用于借新还旧的除外，例如：金融机构违背常理为已经不良客户继续授信并办理新贷款、新贷金额与旧贷本息相当、新贷办理后立即用于偿还旧贷，笔者认为可以借贷双方恶意隐匿借新还旧事实，要求免除保证责任。
2、借款人以流动资金偿还旧贷利息，不影响新贷新增保证人保证责任的承担。
借款人将贷款用于偿还旧贷利息，属于正常使用流动资金贷款，并不构成以贷还贷不知情保证人的免责情形。（最高院关于中国农业银行股份有限公司大连甘井子农行与大连础明集团有限公司、大连冰凌花天然食品有限公司借款合同纠纷）
3、保证人签订保证合同后才知道以贷还贷事实，但仍承诺保证的，不影响保证责任的承担。
保证人虽然在签订保证合同时不知“以贷还贷”事实，但在知道“以贷还贷”后仍承诺承担保证责任的，其承诺有效，承担保证责任。（中国银行杭州市开元支行与杭州银河贸工（集团）公司等借款合同纠纷案）4、从证据上，应当如何判断保证人是否知道主合同双方以贷还贷的事实？
如何判断保证人是否明知主合同双方是否有以贷还贷的事实，在举证责任分配上，保证人主张不知道以贷还贷事实的，其举出主合同未有写明以贷还贷即可认定其不知；然而，金融机构、借款人主张保证人明知主合同双方有以贷还贷的，其应负举证责任，若其不能举证，则应认定保证人不知主合同双方以贷还贷的事实。
5、债务人与担保人存在互保关系，能否推定明知以贷还贷事实？
债务人与担保人存在互保关系属于正常的商业交易行为，所以债权人以债务人与担保人存在互保关系，推定保证人明知以贷还贷仍提供担保的事实，人民法院将依法不予支持。6、保证人对全资子公司以贷还贷行为，应当推定知晓。
保证人对全资子公司，从管理上讲，保证人理应清楚其经营以及负债状况，故推定保证人知情子公司以贷还贷行为。
7、公司实际控制人、控股股东提供保证担保鉴于其掌握公司经营状况应当推定对企业以贷还贷行为知情。8、保证人、债务人法定代表人或者实际控制人重合，鉴于其掌握公司经营以及财务状况应当推定保证人知情以贷还贷行为。
9、保证合同中笼统的约定，借贷双方变更主合同无需保证人同意，最终借款用于偿还旧贷，新增保证人仍有权以不知情免责。
笼统的约定无需保证人同意，存在单方排除保证人合法权益，该条款的法律效力存疑，但笔者认为保证合同中如具备保证人承诺无论贷款实际用途为何（包括但不限于新增、转办、盘活等），保证人均承担担保责任的类似条款才属于对以贷还贷的抗辩前提的放弃，此时新增保人才无权以不知情“借新还旧”事实要求免责，因其早已预期可能存在的贷款用途，属于另一种形式上的应当知道，然银行在设置此类条款时因作为格式合同制作方还应按照合同法司法解释要求对该条款进行予以显著提醒，如加粗字体，或者特别提示或口头释明。10、保证人签署的文书中借款用途写明“转办”、“盘活”、“债务重组”，应推定保证人知情借新还旧。
四、银行“借新还旧”法律风险防范措施
1、信贷合同文本设计过程中应当考虑“借新还旧”问题，确保在办理“借新还旧”、“转办”或者转换主体偿还债务的时候，具备担保人对借款用途进行确认的条款，以此保留担保人知情的证据。甚至可以担保合同中可以设置承诺条款，要求担保人承诺“无论贷款为何种用途，均应承担担保责任”。
2、根据最高院案例裁判思路，“借新还旧”可参照其他担保方式，金融机构对于保证以外的其他形式担保也要注意防范，特别是最高额类担保，应要求新增最高额抵押、质押人对“借新还旧”事实确认。
3、贷款用途填写应当客观，不得含糊（含糊可能引发推定知情或者隐瞒），各类文书上的用途不能相互冲突，如借款合同、担保合同不得以借据、支付委托书、支付凭证、往来凭证等相互冲突，如出现冲突新增担保人可能以借贷双方隐瞒贷款用途或者隐瞒“借新还旧”事实主张免责。
4、针对已经办理的“借新还旧”遗漏对新增担保人告知义务的，可以以特定承诺书或者其他文书的形式要求新增担保人对“借新还旧”事实进行确认，以排除该等法律风险。
更多银行法律风险问题咨询可以联系作者
洪哲强 手机号/微信号 18502088195