案例探析：民间借贷关系中合伙和借款认定要件探析
印象中前几日讨论过以此民间借贷关系中，借款和出资款的区别，认定的要件等。大家都知道，如果是出资款，出现亏损情况下，就以出资为承担比例，不能返还。而如果是借款，不管出现什么情况，都应该按照借款合同和约定的事项进行，而不能不还，除非无力偿还，财产不能执行。那么今日再根据山东省临沂市中级人民法院二〇二〇年十月三十日关于张某启、高某栋民间借贷纠纷二审民事判决进行浅要分析。
一、当事人主要纠纷和诉求
张某启上诉请求：1.请求二审法院依法对一审作出的（2020）鲁1323民初635号民事判决书第一项的民事判决予以撤销或改判。2上诉费用等由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人从未向被上诉人刘云英借款，被上诉人与上诉人张某启系合伙关系，刘云英部分出资、张某启部分出资并提供技术和外出协调关系，双方自2012年至2014年便成立了沂水便民开锁服务部，进行着无证开锁，于2014年3月成立了开锁服务部，并办理了工商登记等相关备案，涉案款项在双方合伙经营期间用于购买了相关开锁设备、货物和车辆，房屋租赁，外出学习考察，广告宣传等，所剩无几。一审法院将其认定为个人之间的民间借贷属于对事实认定不清，适用法律错误，请二审法院查明是真相依法对一审判决予以撤销或发回重审或予以改判。
被上诉人高某栋、刘云英辩称，一审判决证据充分，事实已经清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈长华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未答辩。
原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决或调解两被告偿还原告借款24万元及其银行同期贷款利率下的利息；2.诉讼费由被告承担。
二、一审二审法院认定事实和判决结果
一审法院认定事实：2012年8月15日，原告刘云英银行账户62×××13向被告陈长华银行账户62×××19转支40000元；2012年8月23日，原告刘云英银行账户62×××13向被告陈长华银行账户62×××19转支150000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。所谓债务，是指债务人依当事人约定或法律规定应为特定行为的义务。无论是基于合伙关系，还是基于赠与关系，或者其他法律关系，都可能存在一方向另一方支付货币的义务，即相应债务。本案张某启对原告关于转账凭证载明的190000元转账款系民间借贷款的主张的抗辩，实际是认为刘云英向其支付的款项系基于合伙协议所产生的债务而向其转交的合伙出资和支出游玩消费款。但被告提供的证据不足以证明原被告之间存在合伙关系，因而不能证明刘云英支付的190000元款项系支付的合伙出资。另外，被告提供的证据也不能证明其收到的刘云英的款项，系按照刘云英的意思表示用于支付游玩花费。既然被告对其主张不能提供有效证据予以证明，那么就可以按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，认定原告方通过刘云英银行账户62×××13向陈长华银行账户62×××19转账的190000元款项系民间借贷款。对于原告方主张的张某启在中银富登村镇银行从刘云英银行账户提取的40000元，因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定的假定条件是“原告仅凭金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼”，而原告方提交的汇款凭证复印件不是转账凭证，因而无法依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定对该40000元是否系民间借贷款作出判断。如果张某启提取该款后无权占有该款，原告方若有达到民事诉讼证明标准要求的证据证明“张某启代刘云英”提取的该款实际系张某启收到的民间借贷款，或即使属于代理取款但张某启无权占有该款，则可以按照民间借贷关系或者按照侵权、不当得利等法律规定另行主张权利。对于原告方主张的另外1万元借款，因本案没有证据证明，本案不做处理。当事人若有相关证据，可以另行解决。《合同法》第二百一十一条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案没有证据证明当事人之间约定了利息，因而本案不判决支付利息。按照规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案原告转入张某启银行账户的相应款项超出两被告家庭日常生活需要，原告也没有提交相关证据证明上述款项用于两被告夫妻共同生活，因而本案不宜认定相应债务为两被告的夫妻共同债务。综上，对原告的部分诉讼请求应予支持，部分诉讼请求不予支持。
一审法院判决：一、被告张某启返还原告高某栋、刘云英借款190,000元，判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由被告张某启负担3879元，其余由原告负担。
二审期间，上诉人张某启围绕上诉请求提供以下证据：杨磊、李春峰的书面证人证言，购买车辆的协议书一份，沂水县公安局开锁业备案材料复印件，拟证明：刘云英与张某启共同经营开锁业务，涉案款项是刘云英的投资款。本院依法组织当事人进行证据交换及质证。上诉人提交的证据不能证明其与刘云英系合伙关系，涉案款项系刘云英支付的投资款，故对其提交的上述证据不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人张某启提供的证据不能证明其主张，故本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，张某启的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
三、判决的主要法律依据和实务探析
1.本案笔者大胆猜测一下，应该是合伙经营，并且有了一些佐证，但是这些佐证不足以证明是合伙经营，如果当时签订合伙协议，并且注明款项用途，那么就可以认定为合伙经营。但是一般这种小本经营者，对法律不是特别懂，规避风险意识也不强，都是熟人关系，不注意或者碍于面子而没有签订纸质凭证，全靠口头，造成了这种结果。
2.关于转款的认定，有借条的以借贷关系认定，第二笔钱，裁判也说的很明确，只有取款凭证，没有转账凭证，不能确认为借款。
3. 原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
4.原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。
5.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实的，人民法院对原告主张的事实不予认定。
6.人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期限内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或者合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。
7. 经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的，人民法院不予准许，并应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定，判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼，人民法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
8.单位恶意制造、参与虚假诉讼的，人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。
9.他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
10.第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。
11.法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以单位名义与出借人签订民间借贷合同，有证据证明所借款项系法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。法人的法定代表人或者非法人组织的负责人以个人名义与出借人订立民间借贷合同，所借款项用于单位生产经营，出借人请求单位与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。
12.当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
13.按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
14.借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场报价利率等因素确定利息。
15.出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
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