出借/出售自己银行卡后“黑吃黑”挂失取钱如何定性？（上）
上海瑞美克律师事务所 案例分享：
通过出借/出卖自己的银行卡而后进行挂失取现的定性，历来争议较大。主要争议集中在“盗窃罪”和“侵占罪”上。由于此前《刑事审判参考》刊登过曹成洋侵占案［刑事审判参考第938号案例］——将银行卡借给邻居使用后，通过挂失方式将银行卡内的他人资金取走的行为。从客观方面来说，虽然出借的银行卡一直由他人持有，但该银行卡内的资金却随时处于出借人控制之下，出借人可随时将该银行卡挂失从而占有卡内资金，本案中，出借人实质上是提供信息办了银行卡借给他人使用，出借人将代为保管的钱财占为己有，且拒不归还，则应当认定构成侵占罪。
但近几年来，从裁判文书网中检索到有较多判盗窃罪的案例，当然不排除定性为构成侵占罪而没有显示在裁判文书网。我们也希望两高能出台指导意见。
盗窃罪的判例
１、“晏某盗窃案”来源于《中国审判》2010年第51期“案例选登”：
被害人苏某与被告人晏某原系朋友关系。早在2005年5月31日，苏某经晏某同意借晏某的身份证到工商银行内江市中心支行新开了一个个人活期存折账户，并陆续存放几十万元人民币。2008年3月，晏某陪同苏某到银行取钱后，获知苏某在其账户上还有10余万元的存款，便心生不良念头。4月21日，晏某在苏某并不知情的情况下，以自己的身份证向银行进行了挂失，重新办理了存折，获得了原始密码并设置了新的密码，然后于5月17日、18日分两次取走了10.1万元人民币和1500余元利息。后经苏某报案而案发。在审理过程中，出现了侵占罪、诈骗罪、盗窃罪、不构成犯罪四种观点，最终法院以盗窃罪定罪。
陈兴良观点：挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪，同意法院对晏某认定盗窃罪。（中国知网）
2、浙江省嘉兴市中级人民法院刑事 裁 定 书（2013）浙嘉刑终字第4号：
2011年下半年，万某甲借用被告人冯凤良的身份，在中国农业银行办理了卡号为62×××15的银行卡一张，并一直交由其父亲万某乙持有并使用。2012年8月28日，被告人冯凤良为偿还赌债，在被害人万某乙不知情的情况下，私自采用挂失、重置密码及冒领等手段，以银行取现、转账等方式，将被害人万某乙所持有的该农行卡内的人民币891264.67元全部转至自己新办理的卡号为62×××19的农业银行卡中用于偿还赌债及消费。上诉人冯凤良以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
3、（2014）杭萧刑初字第699号：
2013年10月11日，被告人丁杨健以其向银行贷款需银行卡现金流转记录为由，通过章某找到被害人朱某，双方商定，由被害人朱某为其卡号为62×××32的华夏银行卡刷一千余万的现金流转记录，其向被害人朱某支付一定的好处费，并将该银行卡、其本人的身份证、安全U盾及相关密码等交给了对方。同日，被害人朱某开始资金注入该银行卡进行现金流转。同年11月4日上午，被告人丁杨健通过领取临时居民身份证挂失补办银行卡的方式，私自将该银行卡内的728900元现金全部取走，其中717200元系被害人朱某所有。被告人丁杨健以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。
4、山东省德州市中级人民法院刑事裁定书（2015）德中刑二终字第21号：
2011年，被害人张某以出车方便带款为由让被告人薛振以其身份证办理一张农业银行借记卡用于出车支付费用、带回货款使用，不出车时交回公司，该卡由张某持有并使用。2013年12月份，被告人薛振从张某经营的公司离职，2013年12月31日，被告人薛振在张某不知情的情况下将该银行卡挂失补卡，当时卡内余额为271125.24元。后被告人薛振及其妻子高某某分多次将该银行卡内的存款取出后使用，并将部分款项分别储存在薛某甲、贾某某的银行卡内。
裁判结果：关于上诉人薛振及其辩护人提出“薛振不构成盗窃罪，其行为符合侵占罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某实际保管并使用以上诉人薛振名字开户的银行卡，上诉人薛振在被害人张某不知情的情况下，将该银行卡恶意挂失，并补办银行卡，将卡内的现金人民币27.1万元控制后分多次取出存于他处和使用，其行为构成盗窃罪，此款并非上诉人代为保管或他人遗忘物。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人薛振以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方法，秘密窃取他人钱财，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。
5、（2016）皖1622刑初338号：
2015年8月份，被告人李泽武、陈福军、梅康商定用各自的身份信息办理银行卡在网上销售，该银行卡绑定自己的手机号，若卡内进钱则通过挂失将钱取出，由三人私分。三被告人办理银行卡后卖给“小陈”，“小陈”以低价销售红糖的名义，让李某分两次往所买卡（李泽武的卡）内打款20000元。李泽武发现所售卡内进钱，遂挂失后将其中的15000元取出，分给陈福军6000元，还梅康欠款5000元，余款被李泽武占有。被告人李泽武、陈福军、梅康以非法占有为目的窃取他人财物数额较大，其行为构成盗窃罪。
6、（2016）豫0923刑初138号：
被告人孙国强等人以非法占有为目的，通过对银行卡办理挂失、补卡的方式，在被害人不知情的情况下，将财物转移至自己控制支配的银行卡，多次秘密窃取其卡上的资金，其行为构成盗窃罪。