挪用公款罪：国企混改推出员工持股计划，高管没钱入股怎么办？
国有企业在改制的时候，一般都会要求管理层或者员工持股。在新一轮国企混改过程中，员工持股计划基本上是标配。但是，和以前不同的是，这一轮员工持股不是发福利，不是每个员工入股3万、5万块钱、搞“全员持股”“阳光普照”，而是强调长期激励、利益捆绑。“捆绑”谁呢？当然是关键人员、核心人员，所以只有中高层才有机会持股，而且金额比较大，特别是高管，个人入股的金额往往达到1000万以上。
员工持股的目的是把国有企业的经营目标与管理层的利益捆绑起来，让“国有企业家”把自己的身家性命都押在企业里。从制度设计的角度来看，这是一件好事情。问题是，就凭国企干部那一点收入水平，他们怎么可能掏出那么多钱来？于是有人会想，能不能让国有企业先垫付一下，以后再用分红或者工资、奖金归还？或者个人去找银行贷款，让国企担保，行不行呢？不行！如果这么做，就可能构成挪用公款罪。今天我们先来看一个这方面的案例。大家看PPT。
这个案例中，南通土综公司本来是一家纯国有企业，后来搞改制，先卖掉40%的国有股权，后来再把剩下的60%也卖掉了。卖给谁呢，主要是卖给了公司老总马平华。两次改制之后，马平华持股88%，另一个人持股12%，变成一家私人公司了。
在这个改制过程中，马平华掏不出那么多钱来收购国有企业的股份。于是他需要向银行申请个人贷款。但是，银行的贷款是不能用于权益性投资的。就是说，信贷资金不能拿去炒股，也不能用于收购股权。所以在实践中，如果银行发放这类贷款，明面上肯定写着其他用途，比如装修啊，盖房子啊，而且银行贷款一般会要求抵押担保。
按道理，马平华可以拿股权去质押，但银行一般不敢接受，因为这样做不就明摆着是借款人拿着贷款资金去收购股份了嘛，很容易被监管部门查处。所以通常的做法就是，改制的国有企业在银行存入一笔钱，为个人贷款进行担保，担保手续不一定合法，但银行肯定能够实际控制这笔钱，从而控制贷款的风险。
我们这个案例中，银行的操作手法也比较复杂，我们后面再具体讲解。但不管采取什么手段，这个过程中，马平华的行为，实际上等于是挪用了企业一笔钱，虽然最后他都还上了，但仍然构成挪用公款罪。
好，我们来分析一下这个案例。关于国企改制过程中，工作人员使用改制企业的资金担保个人贷款，用于购买股份的行为，刑法上如何处理，2010年最高法院、最高检察院的《意见》有非常具体的规定。归纳起来主要有这么几点，大家看PPT的左边。第一，这种行为是以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚的。第二，行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定。第三，如果经有关主管部门批准或者按照有关政策规定，可以视具体情况不作为犯罪处理。
我们现在来分别看一下。
第一，主体问题。如果马平华是国家工作人员，则构成挪用公款罪，如果不是，则构成挪用资金罪。本案中，马平华在改制前是企业的主要负责人，具备国家工作人员身份，这一点毫无疑问，但是，在第一次改制之后，他个人持有改制后企业35%的股份，是“二股东”。所以他具有双重身份，他既是民营股东代表，又是国有控股企业的管理者。这种情况下，如何认定他的身份呢？
前面我们讲过，他有没有持股不影响他的身份，关键是看他作为管理者，是不是国家工作人员。马平华说，在公司第一次改制后，自己已经不属于国家工作人员，因为董事长、总经理身份是由董事会选举和聘用的，不是政府任命的。
但这个辩解是没有用的，因为董事会聘用只是形式，只是走个程序，关键看他享有的这个权利来源于哪里。大家想想，这家公司当时国有股权占60%，是绝对控股，如果没有国有股东代表的提名或者事后认可，他可能担任董事长吗？他可能被董事会聘为总经理吗？不可能。所以，他仍然要认定为受国有单位委派的人员，这一点我们前面已经反复讲过多次了。另外，马平华最早就是被南通市国土局任命为总经理的，而且这个职务一直没有被免去，从这一点讲，他也是一直具有国家工作人员的身份。
这定罪问题，我们再来看量刑问题。PPT上第二点说得很明确，“行为人在改制前的国家出资企业持有股份的，不影响挪用数额的认定。” 就是马平华挪用了2000万，那么2000万就是他的挪用数额。不能说，他自己还占有35%的股份，所以这2000万元当中有700万元（2000*35%=700）是自己的钱，不能计入挪用的数额。为什么？我们讲过，公司的资金属于法人财产，不是股东个人的财产，即使是自己公司的钱也不能随意挪用。
第二，挪用的方式问题。改制过程中挪用公款，与日常经营中的挪用方式是不一样的。在个人贷款公司担保业务中，银行一般有很多限制性的规定。为了规避这些规定，银行在实际操作中会搞得比较复杂。我们来看这个案例的操作手法。判决书是这么说的：2003年9月，马平华个人向银行借款2000万元，期限6个月。但按银行对个人贷款必须有担保的要求，于是马平华与坤园公司董事长杨林建商定，由坤园公司向银行贷款2000万元，作为马平华个人2000万元贷款的担保。坤园公司是土综公司下属企业。另外，马平华又个人决定这笔贷款由土综公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马平华个人支付。
2004年3月30日，马平华为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息，个人决定由土综公司向银行贷款2000万元，作为土综公司的单位定期存款存到银行，并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员，存放于银行金库，作为马平华个人贷款的担保，但双方并未办理书面质押担保手续。同日，坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。这个过程下来，实际上就是做了一个转贷，下属企业坤园公司的借款变成了土综公司的借款。再后来，马平华归还了贷款。
对上述行为，法院认为，不管手续有多复杂，马平华为了谋取个人利益，个人擅自决定由公司和下属公司向银行为其个人银行贷款提供担保，实际上已将本单位公款置于风险之中，而且，马平华的行为侵犯单位资金的使用权和收益权，因此，他的行为已符合挪用公款罪的构成要件。
好，另外一个问题，这里所谓的“担保”，具体是指哪一种担保方式呢？我们知道，担保有保证、抵押和质押等不同的方式。PPT上，《意见》说，“将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保”，意思是要拿点具体东西给银行做担保，所以只有抵押或质押方式，即使是一些不正规的操作方式，但可以肯定的是，银行手里必须抓住点东西。
但是，如果企业只是提供信用担保，只是在担保文件上签字盖章，不提供其他东西做抵押或者质押，算不算挪用呢？《意见》没有明确。但是从实质看，信用保证也是一种或有负债，也会将公司置于风险之中，因为如果高管个人到期无法偿还贷款，国有企业作为保证人是要承担还款责任的，这一点和抵押质押的结果是一样的，所以从法理上说也应该算挪用。但是，从另一方面讲，挪用公款或资金行为体现为侵犯了资金的使用权与收益权，这一点，信用保证不具备。实践中司法部门会如何处理，我觉得很难说，估计什么情况都有可能。
第三，不做犯罪处理的情况。两高的《意见》提到了如果企业向银行担保是“经有关主管部门批准或者按照有关政策规定”，那么可以“视情况”不予追究。我们前面讲到的阜阳汽车总公司改制案例，也涉及到挪用公款的问题，当时一审法院判处公司董事长、总经理佟某有期徒刑6年。佟某为什么也要挪用公款呢？因为当时政府要求管理层持大股，要控股，但是佟某和其他班子成员都掏不出那么多钱去认购股份。
于是，管理层先缴纳了部分股金，剩余部分由公司向银行贷款，个人提供担保。后来，纪委发现这个问题，要求他们补足拖欠的股金，否则给予处罚。于是，公司管理层研究决定，以高管个人名义向银行贷款并由公司担保，同时安排财务人员用公司460万元的定期存单质押一年，为10名公司高管的个人贷款提供担保。
显然，佟某的行为符合挪用公款罪的构成要件。所以一审判佟某等人挪用公款罪。但是二审法院认为，佟某之所以这么做，是因为政府要求完成控股目标、而管理层无力足额缴纳股金，这在当时的情况下实属无奈之举，是历史遗留问题，而且担保行为是经集团董事会绝大多数成员同意，所以，这种情况符合两高《意见》所说的“可以视具体情况不作为犯罪处理”。不过，值得一提的是，现实中，你这么干不一定有佟某那样幸运，因为这条司法解释比较模糊，司法人员的主观理解因素影响很大，比如一审法院就坚定地认为他构成挪用公款罪。
好，案例分析就到这里了。回到我们当前的混改工作中来。这一轮国企改革不是把国有企业的股权统统卖给厂长经理个人。为了防止管理层收购（MBO），相关指导意见还特别规定，单个人的持股比例原则上不得超过企业总股本的1%。别小看这1%，现在国有企业的体量都比较大，即使1%的股权，认购金额也动辄上千万，如何筹集认股资金确实是个大难题。
实践中，如果是北京上海这样的一线城市还好办，高管自家的房子也差不多也值1000万了，抵押给银行能贷出不少钱来；另外，自己持有的股份也可以拿去质押，也能贷出不少钱来。当然现实之中，操作起来也比较麻烦，第一，出钱在先，持有股份在后，所以质押贷款需要先有“过桥资金”，第二，你不是直接持有混改企业的股票，而是持股平台的份额（往往是层层嵌套的有限合伙企业），所以质押也不是那么方便。
不过呢，主要思想不滑坡，办法总比困难多。我了解到，现在有投资公司在提供这方面的融资服务，只要他们看好你们企业在混改之后的发展前景，就会告诉你具体的融资方案。总之，在认股过程中，你个人的融资千万不要和公司扯在一起，不要让公司帮你垫资，也别让公司担保，否则就可能构成挪用公款罪或挪用资金罪。如果你实在没钱，也想不了办法，那大不了就不入股了，“入股自愿”嘛，总不能被逼着走上违法犯罪的道路吧。
注：本文为《国有企业常见职务犯罪与预防》课程第18节的文字稿，转载请注明作者与出处。
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