新证券法下违规出借个人证券账户，被行政处罚第一案
近日，上海证监局公布的一份行政处罚意义不一般。
李某将自己的股票账户出借给他人炒股。涉案期间，李某账户有2791万元资金直接或间接来源于他人，并由他人操作李某的账户进行交易。
上海证监局认为，李某的上述行为违反了新证券法第五十八条“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”的规定，构成新证券法第一百九十五条所述违反规定出借自己的证券账户的行为。最终李某对罚款5万元。
这是新证券法实施以来，首例公开对出借自己股票账户行为进行的行政处罚。此前也有按照新证券法对股票账户出借人处罚的案例，但是是司法判决。此前更多的是，只对股票账户借入方进行处罚，而并不处罚出借人。
股票账户借给他人炒股，被罚5万元
上海证监局近日的一则行政处罚显示，依据新证券法的有关规定，上海证监局对李某违法出借自己的证券账户的行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，当事人未提出陈述、申辩意见，也未要求听证。本案现已调查、审理终结。
经查明，李某存在以下违法事实。
2009年8月至调查日（2021年1月21日），在上海开诚投资有限公司（下称“开诚投资”）董事长李某1、副总经理刘某等人的安排下，开诚投资股东李某将本人华泰证券账户出借给开诚投资使用。涉案期间内，李某账户有2791万元资金直接或间接来源于开诚投资，并由刘某在开诚投资办公场所操作“李某”账户交易“厦工股份”等多只证券，买入金额累计2708.98万元。
截至调查日，上述买入证券均已卖出，卖出资金由开诚投资继续用于投资其它证券标的。
上述违法事实，有相关证券账户资料、银行账户资料、相关人员的询问笔录、情况说明、相关账户交易使用的IP和MAC地址等证据证明，足以认定。
上海证监局称，李某的上述行为违反了新证券法第五十八条“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”的规定，构成新证券法第一百九十五条所述违反规定出借自己的证券账户的行为。
新证券法第一百九十五条规定：违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。
上海证监局根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据新证券法第一百九十五条的规定，决定责令李某改正，给予警告，并处以5万元罚款。与此同时，在另一份行政处罚中，上海证监局也对李某账户的借入方进行了处罚。
此前主要处罚账户的借入方
一直以来，监管行政处罚较多的是对账户借入方的处罚，且以机构为主，处罚账户借入方尤其是对个人的处罚目前是第一例。
目前已公开的，对股票账户借入方的处罚很多。
2020年7月，吉林证监局公布的行政处罚显示，2016年1月26日至调查日期间，绿城腾将（北京）投资基金管理有限公司先后借用多个他人股票账户炒股，亏损7000多万元。吉林证监局决定对绿城腾将责令改正、给予警告并处以30万元罚款。
2020年4月，当时安徽证监局的处罚决定书显示，合肥正瑞储能科技有限公司（下称“正瑞储能”）也因借用他人证券账户炒股，根据新证券法条款，被罚20万元。
今年7月15日，广东证监局发布公告称，经查，广州嘉创基金管理有限公司（下称“嘉创基金”）在2019年1月1日至2020年12月16日，先后借用钟某权、杨某、张某莲、石某英、谢某言、胡某、吴某英、马某如等8名自然人名下的12个证券账户，由嘉创基金集中管理前述证券账户和对应存管银行账户。
广东证监局表示，嘉创基金上述行为违反新证券法第五十八条的规定，构成新证券法第一百九十五条所述非法借用他人账户交易证券的情形。依据相关规定，广东证监局决定责令嘉创基金改正，给予警告，并处以30万元罚款。
新旧证券法规定不同
新《证券法》对证券账户实名制要求进一步强化，有券商营业部人士直呼比以前更严了！新《证券法》对出借账户的行为加重严惩力度。
具体来看，涉及条文主要为第58条规定及第195条规定。
第58条：任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。
第195条：违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。
两条规定实质上是分别对2014年版《证券法》第80条、第208条第一款进行了修改。主要包括三方面:
一是扩大了禁止出借证券账户的主体。即将“法人”扩大为“任何单位和个人”;
二是完善了此类违法行为模式。即从“出借”修改为“出借或借用”;
三是改变行政处罚方式及提高了金钱罚额力度。即从“区分情形+最高罚额三十万”的处罚模式修改为“一刀切不容忍+最高罚额五十万”的模式。
监管层对证券账户实名制问题多年前已在强调，上海一家券商法务部人士表示，《证券法》第58条进一步完善落实了证券账户实名制要求，将原部门规章、行业规范相关规定上升为法律规定。
据了解，2015年证监会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，取缔各类账户转借、虚拟账户、子母账户和拖拉机账户等“违法”证券业务。中国结算相应发布《关于贯彻落实<关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见>有关事项的通知》，就账户管理工作持续推进，主要针对一人多户的情况进行账户清理。账户实名制逐渐成为监管关注的重点。
在实际操作当中，如何界定和识别“出借/借用行为”，并不是易事。
主要需从证券账户内资金来源及去向、证券交易实际决策方、盈亏实际享有承担方三个维度进行综合考量。
在证券交易实名制的应然要求下, 证券账户内资金来源及去向、证券交易的实际决策、盈亏享有承担的主体一般均应为证券账户持有人。而当此三个方面出现不一致时, 是否即构成证券账户的出借/借用行为，并不能一概而论。
证券账户持有人资金不足时确实可能向他人借钱, 证券账户的资金来源于他人, 此时资金来源便与应然要求不完全相同, 但此情形下证券账户持有人并未出借或借用证券账户, 若仅因证券账户资金来源与证券账户持有人不一致而禁止明显不合理。故需对上述三个维度进行综合考量。
最常见的是亲人之间代为操作证券账户的情况, 特别是夫妻之间、子女和年长父母之间代为操作证券账户。比如有投资者就表示要代父母与配偶打新，包括其在内4个证券账户均由其一人操作。
但这也容易成为上市公司董监高违规行为的“借口”。比如有上市公司董监高在业绩披露窗口期内违规买入股票被发现后，其解释账户委托给亲属管理，对买入行为不知情。
“亲属间代为操作”的情形如何识别、是否认定为出借/借用行为、是否将根据新《证券法》第一百九十五条进行处罚等问题, 实践中的情况可能甚是复杂, 尚待实践检验。
除亲属代为操作以外，在商业活动中，“出借/借用证券账户”常常伴随着其他合同或者协议的出现，这导致“出借/借用证券账户”活动有其复杂的一面，监管层如何在一方面打击非法行为，一方面保护相关当事人的权益，是值得需要进一步明确的问题。
借用人被证监局处罚，但并不一定意味着借用协议无效。要判断借用协议是否仍然有效，这涉及到“第58条到底是管理性强制性规定还是效力性强制性规定”的问题。
通俗来讲，如果被认为是效力性强制性规定，那么“出借/借用账户”协议无效，投资损失风险可能将由出借账户的个人/法人来承担，同时相关当事人也可能面临第58条规定的行政处罚。
如果被认为是管理性强制性规定，那么还需要进一步判断“不得违反规定”中所指“规定”的性质。如果“规定”仍是管理性强制性规定，则合同有效；相反，如果该“规定”是法律法规层级的效力性强制性规定，则合同无效。
另一类场景——场外配资中，自然人之间在“出借/借用账户”时要签订场外配资合同，该合同有效性在近年来备受投资者关注。
尽管《九民纪要》在去年11月已对场外配资合同效力明确规定无效，但业内人士认为《九民纪要》与司法解释在效果上可能并无区别，但两者性质仍然不同。新《证券法》生效前夜，浙江省绍兴市中级人民法院今年2月24日作出的一份民事判决书（ (2019)浙06民终3521号）就没有参考九民纪要的内容。
该案例中，一审法院基于2014版《证券法》第八十条等规定系仅针对法人而非自然人的禁止性规定, 且认为案涉协议内容仅涉及双方当事人, 从单一合同考量, 并不足以构成损害社会公共利益, 从而认定自然人之间具有场外股票融资合同性质的案涉协议有效。二审法院对一审法院的前述认定未有改变。
而不同地区的法院对待同一类问题会有不同的判断。与上述案例同一省份的杭州市中级人民法院，在去年5月面对两名自然人之间订立的借款协议为场外股票融资合同时，认为属于最高法司法解释规定的违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同, 客观上破坏金融证券市场秩序, 损害社会公共利益, 违反了《合同法》第五十二条第(四)、(五)项的规定, 属无效合同。
新《证券法》生效后，若不进一步明确第58条规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定, 仍会存在裁判观点不一的可能。考虑到九民纪要是早于新《证券法》发布的, 建议对于该直接影响合同效力的问题采取司法解释的形式进行进一步明确。如
司法判例出借账户要担责
2020年9月，裁判文书网公布了一则一审民事判决书。在该案中，庄某出本金3200万元，李某作为配资的出资方提供一定比例资金及5个股票账户供庄某炒股。此后，李某悄悄修改了这5个股票账户的密码，并拒不归还庄某本金。庄某遂诉至法院。
法院判李某归还庄某3400万元本金、利润，以及相应利息，而5个股票账户的所有者也要承担李某不足清偿部分的赔偿责任。
判决书表示，依照新证券法第五十八条之规定：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”5名股票账户所有者明知自己证券账户出借给他人从事证券交易，对此存在过错。
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