论骗取贷款罪“重大损失”的体系地位
论骗取贷款罪“重大损失”的体系地位
李耀 北京市京师律师事务所，北京大学刑法学硕士
[摘要]：“重大损失”的司法认定同传统刑法理论存在若干抵牾之处。这些问题是核心犯罪论难以妥善回应的：要么承认司法妥当性，但这将导致犯罪本体教义的崩塌；要么承认教义的正当性，但又会走向“司法过错论”，强行要求司法同教义相贴合。“重大损失”司法认定的理论问题，实乃“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。将视野打开，目光聚焦于犯罪审查之末的边缘概念客观处罚条件，会发现既已存在的若干“理论龃龉”正好契合“客观处罚条件”之法效果，而同时“重大损失”标准确立的刑事政策目的亦同这一概念的功能匹配。因此在《刑十一》之后，骗取贷款罪“重大损失”应当理解为客观处罚条件。
[关键词] 骗取贷款罪；重大损失；体系定位；客观处罚条件
《刑法修正案十一》对骗取贷款罪进行了重大修改，在基本构成的入罪条件上删除了“其他严重情节”，使得本罪的构成要件表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的行为。这一修改使得本罪的基本构成从情节犯“整体判断”的迷思中解脱，但又步入了要件解释的理论旋涡之中。可以说，本罪的修改，虽仅删改六个字，却对骗取贷款罪的认定产生了“牵一发而动全身”的影响。在此情况下，如何确定“重大损失”的体系地位，将极大关涉本罪司法认定中的正当性问题。
一、“重大损害”司法认定的若干“理论龃龉”
在《刑十一》出台前，针对骗取贷款罪中“重大损失”的体系地位实际上就已经存在了构成要件说与客观处罚条件说的分歧。构成要件说认为“重大损失”是本罪构成要件要素，是本罪作为结果犯的犯罪结果，也是骗贷行为社会危害性的集中体现。但是，司法过程中 “重大损失”的认定，却同这一构成要件说的体系性认识相左，呈现出了若干理论层面的龃龉病症。
（一）不审查故意或过失尽管学界认为，骗取贷款行为人对于所造成之“重大损失”必须存在过错，主观上要么有故意，要么有过失，“本罪的主观方面是故意和过失两种心态的复合模式，即行为人对自己的行为‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’的结果既可能出于过失，也可能出于间接故意”，但司法实际上并没有将行为人对“重大损失”的主观情况作为考察重点。对“重大损失”犯罪故意或过失的认定往往非常困难，司法适用大量放弃了对行为人预见内容与可预见性的判断。本文对骗取贷款罪修改前判决的 2664 份“重大损失”型骗取贷款罪一审判决书进行了字段分析，发现在法院说理部分涉及“故意”或“过失”的判决中，涉“故意”253 份，“过失”10 份，但均非针对“重大损失”。对“故意”的讨论，分布在“非法占有的故意”、“骗取贷款的故意”之中。而对“过失”的讨论则集中于“贷款机关的过失”。针对“重大损失”的讨论没有一例集中于其主观方面究竟是故意还是过失，亦或意外事件。司法实践正以一种结果归责的态度处理“重大损失”型骗取贷款案件。无责任则无刑罚。责任主义的刑法教义学原理要求刑罚必须以罪过为基础，这深入了刑法学的血肉、骨髓之中，骗取贷款罪当然也不例外。对于一个在司法适用中，既不要求故意，也不要求过失的“重大损失”要件，以绝对的责任主义原则为判断标准，诚属“司法乱象”。
（二）骗取贷款罪纯粹未遂之不罚骗取贷款罪纯粹未遂不处罚的问题其实在修法前尚不明晰，但这一规则由于“其他严重情节”的取消而得以确立。根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对骗取贷款立案追诉标准的设计，骗取贷款罪处罚的行为类型有四种，其中第一种、第三种与第四种行为属于对“其他严重情节”的细化，只有第二种行为形态是对“造成重大损失” 型骗取贷款行为的描述。因此，根据这一立案追诉标准，当前对骗取贷款罪的处罚仅以“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的”行为为限。这就意味着本罪所处罚的骗贷行为，必须已经“取得了”贷款，达致既遂，而未取得贷款的未遂行为不在本罪的处罚范围之内。这说明“重大损失”是本罪犯罪既遂与犯罪未遂共用的“犯罪成立条件”而非仅既遂犯具备而可由未遂犯修正的“犯罪构成要件”。在此基础上需要进一步厘清的是，骗取贷款罪的构成要件结果不是“重大损失”而是“取得贷款”。有论者认为本罪构成要件结果为“重大损失”，这种观点没有注意到，犯罪未遂的法理基础无助于解释“重大损失”不存在而行为不可罚的原因。如果“重大损失”属于构成要件结果，那么在没有造成“重大损失”的犯罪未遂场合，为什么骗取贷款罪没有进行处罚？根据未遂犯的法理基础，未遂犯的可罚性在于其通过实行行为对法益创设了刑法不容忽视的危险，基于法益保护理念需要对这一危险创设行为进行惩处。行为人以欺骗手段取得贷款，就已经给法益创设了不容许的风险，即使这一风险未能在“重大损失”中予以现实化，但仍然具备可罚性。如果“重大损失”是构成要件结果，没有造成“重大损失”但对贷款产生侵害危险而陷于犯罪未遂的场合，为什么对这一行为刑法不进行处罚？这是未遂法理不能也无法解释的问题。
（三）事后退赃情节改变事中行为定性根据《刑法》第六十四条的规定，退赃属于犯罪分子应尽的义务，对行为人非法获取的被害人的合法财产，其负有及时返还的义务。为了促使义务履行，《量刑指导意见》同时也对退赃出台了刑罚减让的激励性政策，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的 30％以下。”由此可知，退赃行为在我国刑法体系中纯粹属于量刑情节。但是在骗取贷款罪中，积极返还骗取贷款的退赃情节却演变成了出罪事由。退回骗取贷款行为的出罪意义已经得到了学界的认可。“行为人在立案前能积极主动挽回经济损失、归还贷款，没有达到起刑点的，固然只能按一般骗取贷款行为处理，而不宜作为犯罪处理；立案后到判决确定前，行为人积极主动挽回经济损失、归还贷款，因而没有达到起刑点的，同样可以不作为犯罪处理。”[i]也有学者认为，“将贷款用于正常的生产经营活动，能够及时归还贷款本息，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”司法系统对此也多有良性回应。在诸如文清贤骗取贷款案、赵勇骗取贷款案等案件中，对于被告人骗取贷款后积极还本付息的事后行为，法院均认为“未给银行造成损失”，进而判定事中行为情节显著轻微，危害不大，不认为构成犯罪。而在本次修法删去“其他严重情节”，变单一“重大损失”条件，可以说退赃情节即将成为了骗取贷款罪的重要出罪口。但是，在将退赃这一事后情节理解为对事中犯罪行为的出罪事由，亟待解决的问题是，为何事后行为能改变事中行为的犯罪定性？正如法谚所云，“犯罪是行为，而不是其他”，刑法通过犯罪定义所规制的是法益侵害行为，而非一个具有社会危险性的越轨行为人。当被告人以骗取行为取得贷款之时就已经对骗取贷款罪所保护法益产生了现实紧迫的危险，事后行为尽管表明其确属悔改，重新回归于社会控制之下，亦不能改变其业已成就之行为性质。“这正如故意毁坏他人财物的行为人毁坏他人财物后又对被害人进行补偿或者恢复原状，并不能做无罪处理一样。”
二、理论回归：“客观处罚条件”的体系位置
客观处罚条件，是在行为构成要件该当性、违法性与有责性的判断之后，对行为可罚性进行的附加性讨论。在这一审查环节之中，存在着一种权衡，“相对于刑事惩罚的必要性来说，刑法之外的目的设定就赢得了优先地位”。因此，客观处罚条件制度的目的与意义，就在于限制刑罚的扩张适用，基于刑事政策对犯罪打击范围进行限缩。另外，在数额犯的场合，客观处罚条件也惯常性表征为处罚条件无需故意过失、纯粹犯罪未遂不罚且存在处罚条件的可恢复性。“重大损失”之于骗取贷款罪，其立法目的与法律适用，与客观处罚条件的理念及法律效果相暗合。前文所述骗取贷款罪的理论龃龉现象，恰好是客观处罚条件得到适用而产生的法效果。
（一）理念相合：立足于民营企业保护刑事政策骗取贷款罪的本次修改，立法目的在于“审慎处理涉民营企业融资案件，更好地落实党中央、国务院关于完善产权保护制度的决定”，“原则上要求给银行等金融机构造成一定损失，以缩小打击面。”[ii]据有关研究统计，我国 2018 年中小微企业占企业总数 94.15%，但平均融资规模仅为国企的 12%。以中小微企业为主体的民营经济，缺少股东支持、缺少合格抵押、缺少风险意识、缺乏规范运营，很难获得资金青睐，“融资难”已成常态。在内忧外困的资金链断裂风险下，铤而走险在贷款过程中进行虚假陈述，骗取贷款也是企业生存无计可施的下策。在营商环境未得到改变的情况下，对民营企业骗贷案件一律刑事处罚，于规制目的而言收效甚微。因此，取消“其他严重情节”，以是否造成“重大损失”作为犯罪的判断标准，“体现了对民营企业融资过程中违法违规行为的适度容忍，避免刑事处罚范围过大阻碍经济发展”，而这实际上就是基于刑事政策的考量，对惩罚的边界进行限缩。而客观处罚条件，正是以一个刑罚限制事由的角色出现于刑事实体法之中，“因此，客观处罚条件就被解读为一种刑罚限制事由 （Ｓｔｒａｆｅｉｎｓｃｈｒｎｋｕｎｇｓｇｒｕｎｄ），而把本来仅由不法与罪责决定的可罚性，附带地加上不法与罪责以外的条件，而限制刑罚的范围。”所以，“重大损失”的立法目的与“客观处罚条件”的体系目的，存在天然的契合性。
（二）现象相近：司法现象与法效果的统一1.故意或过失要件的消解正如平野龙一教授所言，刑法的适用存在三大危险，其中便存在“由于法益受到侵犯，便不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚”，为此刑法学发展出了“责任主义”的概念以限制刑罚权。但责任主义并非绝对律令，还存在例外的适用情形。正如梁根林教授所言，“责任主义原则的中国表述——主客观相统一原则当然必须坚持，但也不能将其绝对化，尤其是不能将其解读为对每一个影响犯罪成立的条件都必须毫无例外地有故意或过失。” 而客观处罚条件，由于“其适用结果便是纯粹取决于客观上的条件是否成就，至于行为人主观上是否对该条件有所认知，再也不问，因此也不生主客观不一致的刑法错误问题”，就成为了责任主义的突破口。当前司法系统放弃对“重大损失”犯罪故意或犯罪过失的审查，何尝不是一种基于审判实践需要而产生的理论自发，在自觉或不自觉中成为了本土的客观处罚条件。2.纯粹犯罪未遂可罚性阻却在客观处罚条件运用的场合，如处罚条件脱离了实行行为，那么客观处罚条件便对犯罪形态的可罚性产生重要影响。由于客观处罚条件不宣告行为不法性，因而不能由犯罪未遂进行修正，是所有犯罪包括犯罪未遂都需要的条件。那么在客观处罚条件不存在的场合，犯罪未遂也不能处罚。以日本的破产犯罪为例，日本《破产法》第四编对破产犯罪多采取“客观处罚条件”的立法例，诸如第 374 条欺诈破产罪就以“破产宣告的确定”为必要。这就意味着即使行为人实施了欺诈破产行为对于法益具有危险性，但未产生“破产宣告的确定”，即使是犯罪未遂也不能进行处罚。而在数额结果犯的场合，由于实害结果为客观处罚条件设定了最大值，客观处罚条件就来自实害结果，因而一旦实害结果未出现，客观处罚条件自然也无法成就。因此可以推论得出，在数额结果犯的场合，客观处罚条件不处罚犯罪未遂。学界存在观点认为犯罪数额不属于客观处罚条件，原因在于客观处罚条件具备不法中立性，即使条件不成就但行为仍然具备不法性，因而犯罪数额不属于客观处罚条件。这一观点虽然是正确的，但却不影响“重大损失”这一数额条件成为客观处罚条件。因为宣告行为不法性体现在行为人通过虚假陈述而取得的贷款数额上，这使得贷款处在难以收回的风险之中因而侵犯了法益，而重大损失则是在对“担保风险”、“事后填平”等因素综合判断得出的中立性、需罚性判断。3.处罚条件的可恢复性对于处罚条件是否具备可恢复性，客观处罚条件相关理论并未阐明，但这并不意味着在概念的运用上必须采取“原教旨主义”。生成自域外刑法的客观处罚条件必然会受到其立法体例的影响，由于我国存在数额犯罪的特殊立法例，客观处罚条件在这一犯罪类型上的运用上也需要进行调整。本文认为这一调整就体现在对处罚条件进行“可恢复性”的处理上。 客观处罚条件，从其实质意义上来说是刑事政策刑法化的结果：这一条件凝结了刑事政策对犯罪预防与刑罚的社会功能的价值判断。这一条件存在，行为具备刑事政策意义上的需罚性，而这一条件不存在，则需罚性消失。在数额犯的场合，刑事政策需罚性的判断对象就变成了一定的财产损失。与德国刑法“参与斗殴罪”中的“致他人死亡或重伤害”处罚条件关切人身法益因而不能因损害具备可恢复性而放弃处罚不同，数额犯罪的财产犯罪领域，其背后的考量并非个人法益而是社会法益，行为人造成了整个社会的财产损失。故而行为人在事后及时填补亏空，确保社会整体财产的完整状态，在刑事政策上并就当然不具备可罚性。
结语
综上所述，本文认为“重大损失”单独标准确定背后的立法意图与刑事政策根据以及其司法适用的诸象，与客观处罚条件的理念与法效果不谋而合。将“重大损失”理解为“客观处罚条件”存在理论切合性与本土适应性。而且在将“重大损失”理解为客观处罚条件之后，亦可通过这一体系定位对“重大损失”的内涵与外延进行界定，妥善处理司法认定中出现的疑难问题。
参考文献：[1] 周铭川，《论骗取贷款罪的行为构造——兼与张明楷教授、孙国祥教授商榷》，《中国刑事法杂志》[2] 2020年第1期。[3] 赵秉志主编：《防治金融欺诈——基于刑事一体化的研究》，中国法制出版社2014年版，第446页。[4] 张明楷，《骗取贷款罪的构造》，《清华法学》2019年第5期。[5] 周铭川，《论骗取贷款罪的行为构造——兼与张明楷教授、孙国祥教授商榷》，《中国刑事法杂志》，[6] 2020年第1期。[7] 赵秉志主编：《防治金融欺诈——基于刑事一体化的研究》，中国法制出版社2014年版，第454页。[8] 王新，《骗取贷款罪的适用问题和教义学解析》，《政治与法律》2019年第10期。[9] 河南省平顶山市新华区人民法院(2020)豫0402刑初64号案件[10]河南省商丘市中级人民法院(2019)豫14刑终464号案件[11]吴飞飞，《滥用职权罪中的“重大损失”及其认定》，《法学评论》2012年第4期。[12]梁根林，《责任主义原则及其例外》，《清华法学》2009年第2期。[13]刘宪权，《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第215页。[14]卜振兴，《从融资角度解析中小民营企业发展困境》，《当代经济管理》2019年第4期。[15]卢建平，《完善金融刑法强化金融安全——<刑法修正案（十一）>金融犯罪相关规定评述》，《中国法律评论》2021年第1期。[16]林山田，《刑法通论》（上册），台湾兴丰印刷厂2008年增订十版，第405页。转引自梁根林，《责任主义原则及其例外》，《清华法学》2009年第2期。[17]梁根林，《责任主义原则及其例外》，《清华法学》2009年第2期。[18]林钰雄，《新刑法总则》，元照出版有限公司2018年版，第326页。[19]王华伟，《数额犯未遂问题研究——从最高人民法院第62号指导案例切入》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2019年第5期。