委托理财vs场外配资之何为委托理财?二者如何区分?
什么是委托理财?
最高院在《民事案件案由》(第二版)中规定,委托理财是指“委托人将其资金、证券等资产委托给受托人,由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理,所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。”
如果区分委托理财还是场外配资呢?
实践中,并不是所有的场外配资行为都具备明显的“高杠杆比例”,很多场外配资行为恰恰就将配资比例限定在1:1这个最高阈值,使得司法实务对于是否属于高杠杆儿的认定陷入困难。例如:委托人与受托人签订委托理财合同,受托人向委托人账户按1:1的比例汇入保证金,后再以委托人的账户与证券机构进行1:1的融资融券,委托人收取固定收益。因为1:1的杠杆比例,我们现在很难看出此合同究竟是委托理财,还是场外配资,实际上接下来的内容才是我们关注的重点:
(1)客观层面:无论证券账户是由哪方提供,关键是证券账户由谁操作----委托理财合同由受托人操作,场外配资行为则由当事人本人操作;
(2)主观层面:通过合同的条款内容探寻当事人真实意思表示。例如:
a.同样是收取保证金,委托理财合同中,委托人通常只拥有要求受托人补保的权利;而场外配资中配资方处于强势地位,可以实时监控账户同时拥有强制平仓权;
b.达到警戒线后当事人的行为不同,委托理财合同中,由于委托人理财时的盲目性,往往不会在亏损本金后立即停止资金供应,而是寄希望于受托人的技术,可以帮自己翻盘,而继续为“账户续命”,笔者认为此时即可认定为具备明显的委托理财的意思表示;而场外配资中由于配资人主要是为了获取出借资金的收益,而非理财的收益,在账户亏损金额达到一定的警戒线,且对方没有补保的,配资人会强制平仓,来保证自己“借出去的资金”和相应的利息可以收回,笔者认为此时即可认定为是出借资金收取利息的意思表示明显。
总之由于委托理财和场外配资的合同内容形式多样,各类理财产品层出不穷,我们不可过分拘泥于定式,而是要探寻自然人的真实意思表示,根据不同的案件情况对具体的法律关系作出梳理和认定;自然人作为该类合同中的弱势方,司法实务中一直是在充分尊重商行为主体意思自治、区分不同的交易情形的同时,对于扰乱金融秩序的行为,以过错原则来分配损失分担;通常配资公司或理财机构相对于融资方或委托人来说,其信息层面、人员结构层面、技术层面都具有更多的优势,其过错程度较金融知识相对缺乏的委托人/用资人更重,司法实务中会认为其有更大的过错。