担保的种类以及区别
民商事交往中,很多债权人在对外形成债权时会要求债务人提供担保等增信措施,以保证自身债权的实现,这种担保可以由债务人自己出具,亦可由第三人出具。
依据我国法律的规定,担保的类型法定,有保证、抵押、质押、留置和定金五种。
一、 保证
保证是指保证人以自己的信用为他人债务设立担保,在债务人不履行债务时,债权人可以向保证人追索。
按保证责任的不同,可分为一般保证和连带保证。一般保证中,保证人享有抗辩权,即在债权人向保证人追索前,债务人有权要求债权人先通过诉讼或仲裁的方式向债务人追偿并申请强制执行,在强制执行后仍未获清偿的,保证人方承担保证责任;而在连带保证中,保证人不享有此种权利,一旦债务人不能履行债务,债权人就可以直接追索保证人,无需先向债务人追偿。
二、 抵押
抵押是指在不转移财产占有情况的情形下,债务人或第三人用财产为债权设立担保,在债务人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押按财产类型的不同,分为动产抵押和不动产抵押。动产抵押如车辆、设备抵押等,不动产抵押如房屋、土地抵押等。无论是动产抵押还是不动产抵押,均需签订书面的抵押合同并到相关主管部门办理抵押登记。对于抵押权设立的条件,动产和不动产存在区别。动产抵押的,抵押权自抵押合同生效之日设立,未经登记的,不得对抗第三人;而不动产抵押的,抵押权经登记后方设立并具有对抗第三人效力,未经登记的,抵押权未设立。
三、 质押
质押包括动产质押和权利质押,是将动产移交债权人占有或以权利设立质押登记,以作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权以该等财产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。可以质押的权利包括汇票、支票、债券、存款单、仓单、提单、知识产权、股票、股权、应收账款等等。
设立质权的,应当签订书面的质押合同。动产质押的,应当转移占有;权利质押的,有权利凭证的应当交付权利凭证,无权利凭证的应当办理出质登记,否则质押未设立。
四、 留置
留置是指债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。举两个栗子:(1)李某打了王某应赔偿1万元,刚好李某有一辆摩托车借给王某用了,王某能否留置摩托车?答案是不行,因为前者是侵权法律关系,后者是租赁法律关系,不同的法律关系下,王某不能行使留置权;(2)A企业欠B企业一笔借款,刚好又放了一批设备存放在B企业处,A企业到期不还款的,B企业可否拒绝向A企业归还设备?答案是可以,企业间的留置不受同一法律关系的限制。
五、 定金
定金是指一方向另外一方支付一定现金作为债权的担保,在给付定金的一方不履行约定的债务时,收受定金的一方可以没收定金。
在实际履行中,定金亦可以对收受定金的一方形成约束,即在收受定金的一方不履行约定的债务时,其应当向给付定金的一方双倍返还定金。
以定金担保的,双方应当签订书面定金合同,且应实际支付定金,定金数额不得超过合同标的额的20%。未实际支付定金的,定金担保未设立。定金数额超过20%,超过的部分无效。
需特别提出的是,订金≠定金,订金并非法律用语,实践中倾向于将其认定是预付款无法适用定金罚则。一字之差,法律效果天壤之别。
对债权人而言,以上担保最好来一沓,追不着这个追那个。但追真的有那么容易吗?在同时存在债务人自身担保和第三人担保,人的担保和物的担保的情况下,债权人该如何追索可是门技术活,一不小心,可能前面的布局都是白费哦。
下文我们将结合案例详细分析同时存在多种担保的情况下,债权人如何有效追索。