银行拒绝律师调查令是本位思想下的傲慢
文│陆晖
近日，网络流传一份由江苏省银行业协会致江苏省高级人民法院的《江苏银行业对关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》（以下称“银行意见”），认为江苏高院等16家单位部门联合制定的《关于依法保障律师调查取证权的若干规定（试行）》（以下称“江苏高院规定”），律师可持调查令前往银行查询相关信息违反法律，且有“公权私授”之疑，建议将银行账户信息排除在律师调查令的范围之内。
笔者是深圳的执业律师，自从2018年12月广东省高院推出律师调查令制度以来，时有接触该业务，受调查单位有政府部门、公安机关、金融机构、互联网企业等，虽然在工作流程上各有不同，但对该项制度并无排斥。似江苏省银行业协会以省级金融机构协会之主体身份，对该制度提出法理基础上的质疑，乃笔者首次听闻。
细读之下，实觉该意见存在不少谬误，现指出并与方家讨论。
一、律师持令调查取证究竟是“公”行为还是“私”行为
（一）结合《民事诉讼法》、《律师法》等法律，涉及“律师调查取证”的行为，可分为两类：一是律师自行调查，二是由律师申请、法院审查后进行调查取证。（民诉法94条、律师法35条）
（二）上述两类行为的分野不仅在民诉法、律师法中明确规定，在实务操作中也是严格区分。比如“江苏高院规定”即分别规定了律师自行收集调查和申请法院调取两种情形。
（三）律师持令调查取证，系属法院调查取证的范畴，并非律师以已身份进行调查取证。在民诉法中规定了法院依职权调查和依申请调查两种情况，律师持令调查取证即属后一种情形。
在实务操作中，律师向法院申请，法院审查通过后，签署律师调查令，该令的抬头单位是受调查单位或个人，调查取证的内容亦作为案件材料予以归档。需要注意的是，律师持令调查取证，不仅基于代理人身份，更重要的原因是接受法院指定。
（四）律师调查令是提高司法工作效率、保障律师执业的一大进步。客观地说，虽然民诉法、律师法都规定了律师可以自行调查，但律师在面对受调查单位和个人时，长期以来处于弱势，律师调查取证难成为常态，律师调查权成为具文。
2016年中共中央、国务院下发《关于深化律师制度改革的意见》以来，各部门大力推动律师行业管理、保障律师执业，律师调查令成为了夯实律师调查取证制度的重要保障。
虽然，在实务中律师自行调查取证仍有困难，但律师调查令制度拓宽了法院调查取证的内涵外延，在现有工作制度中作出创新，这对于提高案件审理质量、推动法律建设、确保人民满意等方面均有重大意义。
综上各方面不难看出，律师持令调查乃是法院依法行使调查权的重要组成部分，江苏银行业协会所谓的“公权私授”质疑，完全是对国家政策、法律规定的错误理解。
二、对法律理解错位，援引法律错误
（一）“银行意见”指出，律师调查令与最高院、人行联合颁布的规定抵触，并援引《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，认为到金融机构查询，必须是“法院的人和法院的证”，如果银行接受律师调查令查询属违规操作。
事实上，上述最高院的通知系在2000年制定，专门规范在强制执行环节中，法院与金融机构之间的衔接、协助问题。在民诉法已有明确规定的前提下，且先不说该通知的效力层级问题，仅就该通知所规制的范围而言，所规定的是“强制执行”环节，与法院调查取证并非同一事物，不知“银行意见”援引该通知是难得糊涂还是有意为之。
（二）“银行意见”认为银行账户信息属于个人隐私和商业秘密，应排除出律师调查令范围。
首先，法院能不能对银行账户信息进行调查取证，这已经在民诉法、商业银行法中作出明确规定，再进行法理上的纠缠毫无意义。
从证据角度来看，法院对案件有关的信息进行调查取证是查明事实、依法审判的重要基础，如果账户中的资金就是涉诉标的、资金变动对于认定案件事实有重要影响，不对基本事实调查清楚，又如何能依法审判。
其次，“银行意见”援引民诉法解释第94条，认为个人隐私应排除在律师调查令范围之内。其实这是对法律的重大误读。
民诉法解释94条规定：民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：……（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的……当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
民诉法64条规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
上述规定结合起来看，其正确理解是：涉及商业秘密、个人秘密的证据，当事人或代理人不能自行收集的，可向法院申请调查收集。如果法院审查后认为有必要，应当对该证据调查收集。
所以，上述法条恰恰正是支持律师持令调查取证的法律依据，“银行意见”对法律理解出现错误、指鹿为马。
三、“银行意见”透出浓厚的本位思想，以及对非公群体的傲慢心理
（一）“银行意见“全文多处提及”法律风险“，但究竟是何风险又语焉不详，细读之下仍能捕捉到草蛇灰线，该意见在第一点中如此陈述：
“……外国客户在中国的银行开立的账户，被律师持律师调查令查询，该外国客户一旦在外国对开立账户的银行的外国分支机构提起诉讼(各大银行均在国外设有分支机构)、考虑到外国法院对个人隐私保护极为重视，受理法院极有可能直接适用我国《商业银行法》判银行承担责任，从而引发重大法律风验。“
先不论所谓“外国客户“是否真的因账户被法院调查而提起诉讼，即便提起诉讼，中间涉及管辖、准据法、事实与证据等等问题，诉讼结果极难确定。退一步讲，银行因法院调查而提供信息，是否有必要对此上纲上线，而以涉外纠纷为要挟，以排除自身风险为追求，这是否又是一家银行应有的担当？
（二）“银行意见”建议审理法官使用“网络执行查控系统”进行查询，且不说审理法院是否有权限使用该系统，即使有授权，但是在审判重压下，审理法官还能有多少精力和时间去系统里进行查询，这实在是个大问题。查询工作看似简单，但也是有一套流程的，同样需要消耗时间精力，要求审理法官去查询实则是强人所难。
在目前法院“案多人少”的情况下，还要求法官分出一部分时间精力通过系统进行查询，表面上是遵守规定，实则并不具备可行性，结果只能是消解法院调查取证的效果。
（三）纵观“银行意见”全文，其并不质疑法院调查取证，所反对的只是“律师持令调查”而已。如果是法院、检察院的工作人员上门要求调查取证，笔者相信也就不会有如此质疑。原因无外乎法检工作人员乃代表公权，是公家人，而律师只是市场经济中的服务者，妥妥的非公群体。公家人则笑脸相迎，非公群体则风险丛生，在2019年还保有如此观念，实在遗憾。
只要不是公家人，哪怕持公家所签署的令函，也是“公权私授”，以至于把法院开具调查令、指定律师调查取证视为“将司法调查权变托给私主体”，该观点也就不足为奇了。
（四）在“江苏高院规定”的下发通知里，对该规定背景、意义、作用作了简要说明，明确提到“实践中律师到有关机关、企事业单位、银行、证券等单位调查取证时，也经常遇到各种阻碍。”这正是律师执业遭遇的现实困难，也是部分单位机构面对法院调查取证时的虚以委蛇心态。
故此，江苏省高院等16家单位联合制定了上述规定，对受调查单位对律师调查取证工作的协助义务作出明确规定。
江苏省银行业协会将收集业内意见而撰写“银行意见”之所以有谬误，一方面是对法律的误解，另一方面是对律师等非公群体在心理上的傲慢。
除却法律问题，“银行意见”还存在诸多不经推敲之处。比如该文体为“意见”，实为不妥。根据公文规则，“意见”为上级对下级的行文，而互不隶属的单位部门之间行文应该使用“函”；比如对于收文单位称呼使用“江苏省高院”，在正式行文中应该使用单位部门的全称，即“江苏省高级人民法院”；再比如，该文末没有致敬语，对收文单位缺少最起码的尊重。
以上种种，笔者以最善良之意进行揣度，宁可相信其原因为事态紧急、匆忙撰写所致。
就在此前不久，山东烟台招远市人民法院对山东威海荣成市公安局开出10万元罚单，原因是法院此前出具调查令，授权律师持调查令前往荣成市公安局复印报警记录和询问笔录遇阻，罚单既出，在法律界引发广泛关注。
正如人民日报文章评论所言：由律师持法庭发出的调查令进行取证，这一举动就不仅是律师行使其调查取证权的问题，还涉及到具体司法的权威。
建议金融机构特别是江苏省银行金融机构仔细斟酌。
最后，笔者发出诚恳的建议，所谓“没事不惹事，有事别怕事”，银行作为金融机构没必要害怕涉诉，如果银行因为律师持令调查取证，而被客户诉至法院，笔者愿为银行提供法律服务，共同巩固来之不易的成果，在法治框架下解决争议。
参考资料
1.第一法商观察：律师调查令：法院应避免“公权私授”，与法律法规相抵触 （ https://mp.weixin.qq.com/s/kd_P5VGGvNNsZyb3BOh2LA）
2.潇湘晨报网百家号：法院给公安局开10万罚单，无需惊诧但也非同寻常（ http://baijiahao.baidu.com/s?id=1652319740804735853&wfr=spider&for=pc）
3. 澎湃新闻：山东荣成市公安局回应“被法院罚款十万元”：等调查后答复（ http://baijiahao.baidu.com/s?id=1652175242981018661&wfr=spider&for=pc）
题图作者：Deval Kulshrestha
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